LAW.MD

Contribuie la dezvoltarea unui spaţiu liber de norme mioritice!

Analiza juridico-economică a dobânzii convenţionale în contractele de împrumut


Descarcă articolul în format pdf

 

Cimil Dorin, doctor în drept, conferenţiar universitar

Avocat, Biroul Asociat de Avocaţi „Facultatea de Drept”

 Bot Alexandru, licenţiat în drept, masterand

Interest rates play an important role in our market economy. As signals direct the flow of a city’s traffic through a complicated grid of intersecting streets and avenues, interest rates channel the flow of funds from savers to borrowers. To ensure the security of this flow the law states that interest rates need to be in a certain reasonable relationship with the refinancing rate of the National Bank. Then again the legal norm does not contain the definition or any numeral references regarding the difference between these two variables, a difference which is considered to be a reasonable one. Yet these are not the only questions that where fulfilled by this research, thus our scientific approach covers even the economical nature of interest rates, through this we have intended to entirely explain their juridical form. 

 Viaţa cotidiană a determinat ca oricare din domeniile de activitate a societăţii să fie extrem de segmentat, astfel încât fiecare dintre acestea îşi are regulile sale bine definite şi deci norma sa de reglementare. În acest sens nu fac excepţie nici totalitatea raporturilor economice, or, cu titlu particular ne-am propus să analizăm subiectul poate cel mai volatil al economiei – dobânda contractuală la împrumuturi. Anume acest subiect reprezintă hârtia de turnesol, care ne permite să testăm mediul economic din punct de vedere juridic.

Majoritatea din noi folosim instrumentul împrumuturilor sub forme variate. Consumatorii ordinari, spre exemplu, se îndatorează pentru a-şi satisface necesităţile de achiziţii curente, debitorii ipotecari – pentru a finanţa plata pentru imobilul cumpărat, iar comercianţii pentru a procura echipamentul necesar activităţii sau modernizării întreprinderii şi, desigur, guvernele statelor se împrumută pentru a acoperi deficitul bugetar derivat din nivelul inferior al veniturilor în raport cu volumul taxelor şi impozitelor colectate.

Împrumuturile au devenit atât de indispensabile pentru viaţa de zi cu zi, încât în lipsa lor progresul continuu atât al economiei, câr şi a domeniilor conexe acesteia, ar fi pur şi simplu irealizabil.[1] De exemplu, dacă e să ne închipuim că avem o economie lipsită de instituţia împrumuturilor şi creditelor, atunci un comerciant particular ar fi pus în situaţia în care nu ar putea investi în optimizarea afacerii sale, decât prin utilizarea propriilor resurse financiare prin a economisi la capitolul cheltuitelor de producţie sau prin a reduce încasările asociaţilor la dividende. Or, aceasta reclamă timp şi, deci, reducerea capacităţii de dezvoltare a comerciantului.

În această ordine de idei, e de accentuat că persoanele se dedau economisirii în cazul în care veniturile depăşesc propriile cheltuieli. Consumatorii sunt în mod habitual cei mai mari economisitori; în fapt, aceştia economisesc mult mai mult decât împrumută. Motivele unor asemenea economii sunt variate, fiind dictate de factori atât cu un conţinut economic, cât şi neeconomic, astfel încât consumatorii fac economii nu doar în formele tradiţionale, precum depozitele sau depozitele bancare, ci şi prin a investi în activitatea corporativă sau fondurile de pensionare.

Societăţile comerciale la fel reţin profiturile rămase după efectuarea cheltuielilor aferente activităţii comerciale, plăţii taxelor şi dividendelor deduse din veniturile societăţii.

Profiturile reţinute de comercianţi sunt deseori plasate în depozite bancare sau sunt folosite pentru a atrage investiţii pe termen scurt, până la momentul în care respectivele fonduri vor fi solicitate pentru a acoperi cheltuielile întreprinderii.

Guvernele statelor sau autorităţile locale la fel pot realiza activitate de economisire. Surplusurile fiscale, dacă sunt caracteristice pentru acel stat sau autoritate locală, derivă din taxele şi impozitele ce depăşesc, astfel, cheltuielile guvernamentale. Însă, în contextul în care, deficitele bugetare au devenit mai mult o regulă, decât o excepţie, guvernele statelor sunt debitori constanţi de împrumuturi şi credite.

Deci, în lipsa unor instituţii financiare organizate, cei ce economisesc nu ar avea pieţe de desfacere a fondurilor de care dispun şi nici împrumutaţii nu ar avea acces la finanţele de care au nevoie. Orice economie atunci s-ar reduce la interesul particularilor de a-şi finanţa propriile cheltuieli viitoare. Or, în lipsa unui mecanism de canalizare a excesului de fonduri către satisfacerea necesităţilor împrumutaţilor, orice economie va fi în dificultate de evoluţie.[2]

Totuşi, în contextul Republicii Moldova, cele descrise mai sus sunt dificil aplicabile, din simplul motiv că actualmente nu există excesuri de fonduri băneşti formate din depunerile persoanelor fizice şi/sau juridice. Astfel, conform datelor Biroului Naţional de Statistică în anul 2008 soldul creditelor în economie constituia 25122,6 milioane MDL, pe când soldul depunerilor băneşti al persoanelor fizice a atins nivelul de 17242,1 milioane MDL.[3] Având chiar şi cele mai elementare cunoştinţe algebrice e suficient de clar că pentru formarea fondurilor disponibile pentru creditare şi/sau împrumuturi, depozitele naţionale trebuie completate fie de investiţiile stranierilor, fie de remitenţele co-naţionalilor aflaţi peste hotarele statului.

Revenind în albia subiectului analizat, accentuăm că dobânzile, la rândul lor, sunt acele semnale ce afectează dirijarea directă sau prin intermediari a acestor finanţe către viitorii debitori de la împrumutători sau cei ce fac economii. Dat fiind faptul că dobânzile şi noţiunea de timp sunt nişte variabile reciproc condiţionate, expresia „timpul înseamnă bani” e de real ajutor la capitolul înţelegerii relaţiei cerere-ofertă şi, implicit, determinarea conţinutului dobânzilor.

La nivel de exemplu putem se concepem situaţia când există 2 indivizi, fiecare obţinând venituri şi plătind taxe. Unul din ei decide să opereze mai puţine cheltuieli după compensarea taxelor sale, pe când celălalt doreşte să-şi mărească volumul de cheltuieli efectuate cu epuizarea plăţilor pentru impozite. Cea de-a doua persoană poate să-şi atingă scopul doar dacă va putea identifica o sursă de finanţare, derivată din propriile capacităţi economice, fie provenită de la terţi. În acest context e cazul să presupunem că această necesitate va fi acoperită sub forma unui împrumut contractat în mod direct de la primul individ.

În condiţii normale, un asemenea împrumut va avea loc doar dacă împrumutătorul e în mod rezonabil asigurat de realizarea a două condiţii:

  1. volumul de bani împrumutat va fi rambursat la finele perioadei convenite de părţi;
  2. valoarea creanţei creditorului este superioară capitalului de bază, ceea ce îi va permite împrumutătorului să compenseze utilizarea propriilor finanţe de către un terţ pe un anumit interval de timp.

Chiar şi în contextul unui risc minor sau inexistent al rambursării sumelor împrumutate, împrumutătorul oricum va solicita ceva în plus de la împrumutat dacă acesta din urma e legat de utilizarea continuă a venitului celui dintâi.

Astfel, asigurându-se că împrumutul îi reduce cheltuielile, creditorul dobânzii îi permite debitorului să-şi mărească în viitor cheltuielile. Cerinţa creditorului de a fi compensat şi acordul debitorului de a realiza-o este însăşi esenţa dobânzilor ca atare, inclusiv a celor contractuale.

În plan juridic, însă, dobânda la împrumuturi nu se poate identifica cu o noţiune sau calitate abstractă de a fi „ceva”, or, legea civilă la acest capitol stabileşte în mod direct caracterul ei. Art. 585 din Codul Civil al RM prevede că în cazul în care, conform legii sau contractului, obligaţia este purtătoare de dobândă, se plăteşte o dobândă egală cu rata de refinanţare a Băncii Naţionale a Moldovei (în continuare BNM) dacă legea sau contractul nu prevede o altă rată.

Din tălmăcirea acestui articol urmează să deducem că dobânda poate avea doar un conţinut condiţionat de obiectul raportului de împrumut. Această concluzie reiese din reiterarea faptului că dobânda în sens economic nu e decât plata pentru utilizarea unui capital străin. Per a contrario, putem furniza cel mai simplist argument conform căruia în limita în care nu există pentru împrumutat o obligaţie de rambursare a acestui capital nu poate exista nici o datorie de achitare a dobânzii aferente.

Demersul nostru ştiinţific ar putea urca până la ideea că însăşi obiectul material al dobânzii în contractele de împrumut nu poate fi decât egal în conţinut cu cel al obligaţiei purtătoare de dobândă.  Dacă în relaţiile de creditare această statuare îşi are validitatea sa juridică, părţile operând în mod exclusiv cu bani[4], atunci pentru contractul de împrumut această raţiune e una falsă. Or, conform art. 867 alin. (1) Cod Civil prin contractul de împrumut o parte (împrumutător) se obligă să dea în proprietate celeilalte părţi (împrumutatul) bani sau alte bunuri fungibile, iar aceasta se obligă să restituie banii în aceeaşi sumă sau bunuri de acelaşi gen, calitate şi cantitate la expirarea termenului pentru care i-au fost date. Astfel, dacă am admite o interpretare restrictivă atunci ar trebui să afirmăm că părţile la capitolul dobânzii împrumutului unor bunuri fungibile nu au decât opţiunea reglementării unei cote deductibile dintr-o cantitate de bunuri specificate în contract. Art. 585 Cod Civil al RM prevede referitor la dobândă că aceasta trebuie să fie o rată, care ad litteram semnifică fiecare dintre părțile în care se eșalonează o datorie sau o altă obligație pentru a fi achitată sau distribuită treptat, la anumite termene.[5] Însă, o asemenea raţiune ar fi mai mult decât aberantă, deoarece ar fi în disonanţă cu prevederile aceluiaşi art. 585 Cod Civil al RM, or, norma nu specifică obiectul de referinţă al acestei rate. Altfel spus, ea nu se expune asupra obligativităţii deducerii ratei dobânzii din materia capitalului împrumutat.

Totuşi, o aparentă restricţie al obiectului dobânzii la împrumut este consemnată în art. 869 alin. (1) Cod Civil al RM care specifică că în baza contractului de împrumut, părţile pot prevedea şi plata unei dobânzi, care trebuie să se afle într-o relaţie rezonabilă cu rata de refinanţare a Băncii Naţionale a Moldovei. Din prevederile acestei norme ar urma să ne limităm la ideea că dobânda la împrumut nu poate fi decât una pecuniară, iar însăşi rata ei e deductibilă nu din materia bunurilor împrumutate, ci din valoarea lor bănească. În acelaşi context accentuăm că restricţia menţionată nu e decât una formală, deoarece din punct de vedere economic banii sunt echivalentul universal al bunurilor, iar juridic vorbind conţinutul dobânzii poate oricând suplimentat de părţi prin statuarea unei obligaţii alternative sau facultative, novaţii etc., care vor putea avea o altă natură decât cea pecuniară, însă nu va putea fi identificată prin noţiunea de dobândă.

Întrebările sus-analizate nu sunt unicele ridicate de conţinutul art. 869 Cod Civil al RM, or, dacă e să coroborăm prevederile alin. (1) şi (2) ale normei citate, atunci trebuie să înţelegem că orice dobândă ce excede cadrul unei relaţii rezonabile în raport rata de refinanţare (de bază)[6] a BNM este una nulă. Interpretarea acestui enunţ e consemnată şi în pct. 16 al Hotărârii Explicative a Plenului CSJ nr. 8 din 24.12.2010 cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanţele judecătoreşti a legislaţiei la soluţionarea litigiilor legate de contractele de împrumut. Explicaţia dată de Curte prevede că rezonabilitatea se determină în fiecare caz aparte, inclusiv fiind necesar a se ţine cont de clauzele contractuale, de tipul contractului, de faptul dacă a fost stipulată vreo garanţie a debitorului, de termenul contractului, de condiţiile de creditare ale băncii.

Totuşi, dubii întemeiate le ridică pasajul imediat următor celui citat, în care Curtea Supremă de Justiţie explică că este rezonabilă dobânda a cărei valoare este mai apropiată de rata de refinanţare a BNM. Or, obiecţia noastră constă în nedumerirea necesităţii redării criteriilor de analiză a dobânzii convenţionale, dacă odată puse pe cântar cu realitatea de pe piaţa financiară ele oricum vor fi sterile în faţa logicii simpliste de constatare a rezonabilităţii doar prin prisma unei diferenţe mai scăzute faţă rata de refinanţare…

Efectul nerespectării condiţiei de rezonabilitate a ratei dobânzii duce la aceea că obligaţia de a plăti această dobândă este nulă de drept în partea în care depăşeşte rata de refinanţare a Băncii Naţionale a Moldovei.

Doctrina franceză apreciază că stipulaţia dobânzilor anormale este nu este în fapt anulată, ci redusă prin amputarea elementului său neregulat, procentul dobânzii este în mod autoritar adus la plafonul legal.[7] În plus, perceperile excesive vor fi scăzute de plin drept din dobânzile rămase şi, în subsidiar, de capitalul creanţei.

Sancțiunea care loveşte clauza dobânzilor cămătăreşti seamănă cu o nulitate relativă, căci regulile în privinţa cametei au drept obiect protejarea împrumutatului; în consecinţă, ea este susceptibilă de conformare.[8]

Poziţia doctrinarilor francezi nu poate fi acceptată ca fiind una valabilă şi pentru Republica Moldova, deoarece din interpretarea gramaticală a sensului art. 869 alin. (2) Cod Civil al RM imperativul nulităţii reglementate nu ţine de posibilitatea părţilor de a cere şi a judecătorului de a declara nul sau nu partea anormală din dobânda la împrumut, ceea ce presupune existenţa unui autentic temei de nulitate absolută. Aceasta, ca esenţă, presupune două efecte prioritare: imprescriptibilitatea acţiunii în justiţie şi imposibilitatea confirmării valabilităţii acelei părţi din contract ce e lovită de nulitate. Evidenţierea ultimei consecinţe vine să confirme odată în plus că legea pentru dispoziţia normei de la art. 869 alin. (2) Cod Civil al RM prevede o nulitate de natură absolută şi nu relativă. Per a contrario, cu titlu aberant ar trebui să recunoaştem că părţile confirmă actul nul odată cu semnarea lui, or, în cazul particular al dobânzii la împrumut temeiurile nulităţii nu grevează consimţământul sau discernământul părţilor, ci vicierea unor elemente exterioare voinţei lor.

Revenind la Hotărârea Explicativă comentată trebuie să apreciem că poziţia Curţii Supreme de Justiţie este una întemeiată, deoarece dacă am presupune că aspectul nerezonabil al dobânzii în raport cu rata de refinanţare ar duce la nulitatea de ansamblu al clauzelor cu privire la dobânda la împrumut, atunci ar trebui să recunoaştem că prin efectul legii contractul oneros ar suferi o mutaţie juridică, transformându-se în unul gratuit şi deci producând efecte juridice calitativ diferite.

Argumentul forului judiciar e completat şi de o practică, relativ secă, dar agreabilă pentru demersul nostru ştiinţific. Astfel, la data de 2 februarie 2011 prin Decizia Curţii de Apel Economice a fost menţinută în vigoare Hotărârea Judecătoriei Economice de Circumscripţie  din 9 septembrie 2010, prin care a fost constată nulitatea absolută a unei părţi din dobânda contractuală, prevăzută în p. 2.3.1 al  contractului de împrumut nr. CND 22/08 din 2008 în partea ce depăşeşte cu 2% rata de refinanţare a BNM pentru perioada de plată a dobânzii restituirea de către pârâtă a sumei de 170 831, 04 lei ce rezultă din declararea nulităţii parţiale a clauzei contractuale sus-numite.[9]

Motivarea hotărârii primei instanţe se concretizează în următoarea fabulă: la data de 13 martie 2008 SRL C. & Co şi OMF M. au încheiat contractul de împrumut oneros CND 22/08 prin care prima a contractat suma de 650 000 MDL pe o perioadă de 60 de luni, fiind prevăzută în baza p. 2.3.1 şi 2.3.3 o rată fluctuantă anuală a dobânzii în mărime de 25%. Astfel, drept o primă constatare pentru o asemenea categorie de contracte instanţa de judecată reţine că acestea în partea stabilirii mărimii dobânzii contractuale se supun, prin prisma alin. (1) şi (2) ale art. 869 Cod Civil, obligaţiei de a descrie o relaţie rezonabilă dintre dobânda contractuală şi rata dobânzii de refinanţare a BNM. Or, însăşi instanţa apreciază că analiza conţinutului sintagmei „relaţie rezonabilă” e necesară a fi debutată cu evidenţierea a două valori operabile pe contractul CND 22/08, şi anume:

1. Valoarea ratei dobânzii contractuale – 25%

2. Valoarea ratei dobânzii de refinanţare (de bază) la momentul încheierii contractului – 16% (Hotărârea BNM cu privire la nivelul ratelor dobânzilor, nr. 8 din 2008)

Aşadar, instanţa a considerat că, în strictă corespondenţă cu obiectul acţiunii, sarcina ei e de a aprecia dacă diferenţa de 9% descrisă între respectivele variabile coroborează sau nu între ele sub aspect rezonabil.

O primă referinţă obiectivă în aprecierea caracterului rezonabil al dobânzii a fost dictată de art. 585 Cod Civil, deja citat. În aceeaşi ordine de idei, reţine instanţa, respectiva normă îşi dezvoltă caracterul său special atât în art. 869 Cod Civil (dobânda la contractul de împrumut), cât şi art. 1237 Cod Civil (dobânda la contractul de credit bancar). Astfel, instanţa de judecată raţionalizează corelaţia respectivelor norme prin prisma alin. (1) al art. 5 Cod Civil – analogia legii. Or, în limita acţiunii intentate, constatată judecata că legislatorul nu a definit caracterul rezonabil al dobânzii flotante pe contractul de împrumut, însă în temeiul alin. (3) al art. 1237 Cod Civil această noţiune poate fi caracterizată în funcţie de rata de refinanţare a BNM, rata inflaţiei, evoluţia pieţii financiare, precum şi regulile echităţii contractuale.

Deci, dezvoltând conţinutul tuturor temeiurilor sus-numite de interpretare a sintagmei „relaţie rezonabilă”, instanţa de judecată statuează că prin prisma fluctuaţiilor ratei de refinanţare a BNM e de menţionat că deşi la momentul încheierii CND 22/08 din 13 martie 2008, nivelul acesteia constituia 16%, totuşi pe parcursul executării contractului aceasta se afla într-o continuă descreştere, ajung spre finele anului 2008 la nivelul de 14% [10], iar la data redactării hotărâri analizate ea constituia – 7%.[11] Astfel, se reţine că atât la momentul încheierii, cât şi parcursul executării contractului fluctuaţiile ratei de refinanţare (de bază) a BNM deţineau potenţialul de a genera şi au generat pentru pârâtă un beneficiu disproporţionat în raport cu cele ale reclamantei. Or, în şedinţa instanţei de judecată reclamanta a demonstrat pe deplin caracterul inechitabil al valorii dobânzii existente pe contract, invocând acest sens diferenţele dintre valoarea acestora în raport cu sumele calculate în bază ratei de refinanţare şi a 2% peste rata de refinanţare, alegată a fi drept una echitabilă.

Coroborând temeiurile de evaluarea a conţinutului noţiunii de „relaţie rezonabilă”, reglementate în alin. (3) al art. 1237 Cod Civil, instanţa de judecată a ajuns la concluzia că aplicarea a 2% procente peste rata de refinanţare a BNM răspunde atât necesităţilor de dobândire a beneficiilor patrimoniale mutuale de către părţile contractante, cât şi rigorilor de echitate contractuală, văzută prin prisma inadmisibilităţii pentru oricare din părţi de a imputa celeilalte obligaţii disproporţionat de oneroase.[12]

Argumentarea aplicării a 2% peste rata de refinanţare a BNM e analizată prin prisma  mediei dobânzilor pe contractele de credit operate de bănci la acel moment, medie care excede doar cu 2% mărimea ratei de refinanţare a BNM din data încheierii contractului (16%). Or, în cazul celor 25% aplicate, cu titlu de dobândă la împrumut, de către OMF M. putem sesiza că respectiva mărime financiară excede cu 9% rata de bază, şi cu 7% media pe piaţă a dobânzii la contractele de credit. Cu atât mai mult, excedentul de 2% dintre rata de refinanţare şi media dobânzii aplicate pe contractele de credit este înregistrată atât în perioada premergătoare încheierii contractului CND 22/08, cât şi după acest moment, incluzându-se pe perioada octombrie 2007 – septembrie 2008 în intervalul de la 1,15% la 2,89% (fig. 1).

Desigur nici Hotărârea primei instanţe şi nici Decizia Curţii de Apel Economice nu ne permit să afirmăm că aplicarea a 2% peste rata de refinanţare ar reprezenta soluţia absolută pentru orice litigiu de acest gen. Or, deşi actele citate sunt suficient de bogate în argumente, totuşi motivarea lor e incompletă, dezvoltând doar sectorial anumite referinţe a unui mecanism de apreciere a relaţiei rezonabile dintre  dobânda aplicată de BNM la operaţiunile de politică monetară şi cea reglementată prin acordul părţilor.

La acest segment de analiză suntem de părerea că aplicarea analogiei dintre dobânzile în relaţiile de creditare şi de împrumut este suficient de justificată, inclusiv dacă e să analizăm subiectul prin prisma procedeului a pari. Or, art. 1236 alin. (3) Cod Civil prevede expres că faţă de contractul de credit bancar se aplică regulile împrumutului, astfel că fiind în prezenţa unor relaţiile civile cu caracter omogen analogia de reglementare nu ar trebui să întâlnească anumite impedimente, în special în partea dobânzilor contractuale. Însă, trebuie să reţinem cu titlu obligatoriu că este inadmisibil a statua că referinţele de caracterizare a dobânzii de al art. 1237 alin. (3) Cod Civil al RM: rata de refinanţare a BNM, rata inflaţiei, evoluţia pieţii financiare şi regulile echităţii contractuale, duc în mod cert la nulitatea celei reglementate  în partea împrumutului.

Cele sus-menţionate sunt condiţionate de faptul că norma de la art. 1237 alin. (3) Cod Civil al RM, spre deosebire de cea de la art. 869 alin. (2) Cod Civil al RM, nu prevede cu titlu de efect juridic nulitatea dobânzii în caz că nu respectă condiţiile conformităţii cu atributele de stabilire a acesteia. Astfel, pentru a oferi surplusul de validitate juridică consecințelor descrise de nerespectarea regulilor de rezonabilitate a dobânzii la împrumut, analogia cu prevederile referitoare la creditare trebuie suplimentată şi de temeiuri ce ţin de analiza şi aprecierea judecătorească.

În acest sens doctrina economică statuează că nivelul dobânzii contractuale, indiferent de instrumentul de oferire a posibilităţii de a utiliza anumite mijloace financiare –împrumut sau credit, este influenţat de asemenea circumstanţe precum: intermediarul ce gestionează cererea şi oferta de finanţe şi capitaluri, durata acordării împrumutului sau creditului, rata inflaţiei, scadenţa obligaţiilor de plată, riscurile activităţii economice etc.

În cele ce urmează ne propunem să caracterizăm succint referinţele de care trebuie să ţină cont judecătorul la aprecierea rezonabilităţii dobânzii.

Analiza în cauză ne o vom debuta prin a spune că sectorul financiar, similar oricărei alte pieţe, trebuie se aibă două dimensiuni: cererea şi oferta. În exemplu celor doi indivizi, redat anterior fondurile reclamate de împrumutat erau direct furnizate de împrumutătorul-economisitor. La nivel economic, însă, majoritatea raporturilor financiare sunt realizate prin intermediari.

În plan juridic, respectivii intermediari sunt divizați în dependenţă de sectorul financiar în care activează: bancar şi nebancar, astfel încât activitate de împrumut poate fi realizată doar de către organizaţiile de microfinanţare, asociaţiile de economii şi împrumut sau organizaţiile de creditare ipotecară. Băncile comerciale pot uza doar de instrumentul creditării.

Intermediarii financiari sunt de regulă cei ce se ocupă de colectarea de datorii, derivate din propriile creanţe sau ale unor terţi. Logica afacerii constă în a direcţiona fluxurile de fonduri de la cei ce le deţin către cei cu un deficit financiar, condiţionându-i astfel la plata utilizării lor.

Intermedierea, aşadar, este un proces dihotomic. Primo, un intermediar, spre exemplu o bancă comercială, obţine fonduri sub formă de depozite bancare. Secundo, banca foloseşte fondurile acumulate pentru a crea sau a procura creanţe financiare opozabile terţilor. Exemple ale acestor creanţe includ împrumuturile sau creditele oferite de ea sau cedenţi. Intermedierea, în aşa mod, le oferă celor ce au făcut economii o piaţă de desfacere a fondurilor acumulate, furnizând în mod simultan împrumutaţilor finanţele necesare planurilor lor de cheltuieli.

Activitate de gestionare a creanţelor şi debitelor implică cu titlu generic două laturi: recepţionarea şi plata dobânzilor. Dacă dobânda ce o obţine un intermediar pe baza finanţelor ce le oferă împrumutaţilor este superioară sumelor pe care acesta trebuie să le ofere pentru achiziţia fondurilor în cauză, atunci este generat profitul pentru activitatea de intermediere. Dacă, însă, persistă un deficit între ceea ce primeşte un intermediar din propriul portofoliu de împrumutaţi şi ceea ce le plăteşte deponenţilor, atunci acesta pierde bani.

Pentru a menţine o afacere profitabilă şi a fi competitiv, intermediarul trebuie să mărească costul fondurilor atrase, ceea ce îl va determina să achiziţioneze creanţe cu un randament sporit de debitare. Cu alte cuvinte, intermediarul va fi obligat să plătească mai mult pentru a atrage şi reţine fonduri, în mod similar vor proceda şi împrumutaţii. În final vom ajunge la o rata sporită a dobânzii.

Necesitatea echilibrării veniturilor şi costurilor de gestionare a creanţelor aferente activităţii de împrumut e  condiţionată şi de circumstanţa în care subiecţii de pe piaţa nebancară sunt în imposibilitate de atrage fonduri directe de la Banca Naţională a Moldovei, ceea ce-i determină să apeleze sa serviciile băncilor comerciale, în final influenţând creşterea nivelului dobânzii convenţionale pe contractele de împrumut. Acesta de fapt a şi fost contraargumentul prioritar al OMF M. în cazul reţinut spre cercetare de către Judecătoria Economică de Circumscripţie şi Curtea de Apel Economică.[13] La acest capitol face referire şi Hotărârea Explicativă a Curţii Supreme de Justiţie nr. 8 din 24.12.2010, care apreciază că rezonabilitatea dobânzii e analizată inclusiv şi prin prisma condiţiilor de creditare a băncilor.  Însă cazul dat diligenţa părţilor litigante în mod obligatoriu ar trebui să se orienteze spre determinarea surselor de constituire a activelor unui împrumutător: creditele bancare sau capitalul propriu. De exemplu, conform datelor statistice gestionate de Comisia Naţională a Pieţii Financiare creditele bancare asimilate de organizaţiile de microfinanţare în 2009 au depăşit de 2,81 ori sursele proprii de alimentare a activelor[14], ceea ce în final a dus la o rată majorată a dobânzii pentru cel împrumutat, deoarece însăşi împrumutătorul e plătitor de dobândă faţă de banca comercială.

Consumatorii, comercianţii şi chiar statele „împrumută” fonduri pentru perioade diferite de timp. În general, scadenţa obligaţiei împrumutatului depinde în mod direct de natura cheltuielilor finanţate. De exemplu, o persoană fizică cumpără un bun imobil finanţat pe bază de credit ipotecar, care presupune şi o perioadă îndelungată de executare a contractului, pe când achiziţia de automobile sau uneltelor de uz casnic reclamă un interval de timp relativ scurt.

Împrumuturile operate în domeniul comercial la fel sunt condiţionate de spectrul temporal. Au devenit mai mult decât habituale creditele contractate pe perioade scurte de câteva zile sau chiar ore, fiind în mod cert condiţionate de necesităţile curente de a avea bani.

Creanţele de plată a împrumuturilor contractate pe o perioadă de până la un an inclusiv sunt cesionate în schimbul fondurilor băneşti. Astfel, guvernul SUA obţine o parte importantă din finanţele sale din vânzarea titlurilor trezoreriale cu o perioadă de scadenţă cuprinsă între 3 şi 6 luni.[15]

În plan juridic problema timpului pentru care este acordat împrumutul este condiţionată de prevederile art. 869 alin. (3) Cod Civil al RM, care reglementează că se plăteşte dobândă la expirarea fiecărui an pentru perioada dintre momentul încheierii contractului şi cel al restituirii împrumutului, dacă în contract nu e prevăzut altfel. Astfel, atunci când perioadele de rambursare sunt mai mici de un an (împrumut rambursabil pe lună, trimestru, semestru,..), cum se trece de la procentul de perioadă la procentul anual, şi invers? A priori, soluţia este simplă: este suficient să se înmulţească procentul de perioadă cu numărul perioadelor din an sau să se împartă procentul anual la acelaşi număr. Acest procedeu, numit „proporţional”, este acela pe care-1 utilizează în general băncile.

În această latură s-a demonstrat prin calcule matematice că 12% pe an nu echivala cu 1% pe lună; raţionamentul este întotdeauna acelaşi; cu cât împrumutatul plăteşte mai devreme, cu atât el plăteşte mai mult, căci el pierde o sumă pe care ar fi putut-o fructifica. Singura metodă de conversie exactă ar fi calculul prin echivalent, ce presupune punerea în aplicare a unei reguli matematice relativ complexe, ce ţine cont de timpul ce se scurge între prima şi ultima plată din an.

Curtea de Casaţie a Franţei nu a urmat acest raţionament care se bazează, după ea, pe o ficţiune conform căreia un debitor ţinut la plata unei singure scadenţe pe an ar avea posibilitatea să obţină în acest interval un procent al dobânzii echivalent cu acela al împrumutului său pentru sumele rămase în posesia sa. Art. R. 313-1 din Codul consumului al Franţei adoptă metoda proporţională: procentul efectiv global anual este egal cu procentul perioadei multiplicat cu numărul perioadelor din an. Soluţia are meritul simplităţii.[16]

Suplimentar e de menţionat că împrumutătorii, deşi veghează momentul viitorului pentru a dobândi capitaluri sporite, totuşi ei conştientizează şi percep mult mai cert circumstanţele prezentului şi nu viitorul imprevizibil. De aceea, activitatea de a împrumuta, cât şi cea de a te împrumuta în mod tipic includ în sine şi un anumit grad de risc şi incertitudine reflectate în nivelul ratei de dobândă, precum şi în tempoul activităţii financiare.

Legislaţia bancară la capitolul riscurilor ce grevează dobânda contractuală şi-a formulat propria reglementare. Astfel, pct. 6 din Regulamentul cu privire la dirijarea riscului ratei dobânzii, aprobat prin Hotărârea BNM nr. 249 din 22.09.1999, prevede că riscul ratei dobânzii este riscul pierderilor la care este supusă o bancă  în urma modificării  ratelor dobânzii. Acest  risc apare  când activele băncii (creditele, investiţiile etc.) devin scadente sau  ale căror preţuri noi se stabilesc în altă perioadă de timp decât la pasivele băncii (depozitele, împrumuturile) care reprezintă sursa de mijloace pentru active. Plusul incontestabil al acestei norme constă în aceea că porneşte în abordarea individuală a fiecărui intermediar împrumutător, condiţionând voinţa lui la stabilirea dobânzii de o asemenea variabilă ca perioada scadenţei activelor şi pasivelor acestuia.

Or, anume la acest capitol pct. 10 al Regulamentului menţionat obligă fiecare bancă comercială să formuleze propriul regulament de dirijare a riscului dobânzii,[17] care trebuie să consolideze la nivel de intra-bancar un sistem de identificare, evaluare, supraveghere şi control al diferitelor riscuri la care este supusă banca. Norma dată reţine că deşi banca este supusă la multe riscuri, inclusiv la riscul creditor şi fraudă, dirijarea activelor şi pasivelor prevede, în primul rând,  controlul riscului ratei dobânzii, riscului scadenţei şi riscului lichidităţii.

Din păcate imperativul gestionării riscului dobânzii este valabil doar pentru piaţa bancară, la nivel de organizaţii de microfinanţare sau  asociaţii de economii şi împrumut, supravegheate de Comisia Naţională a Pieţii Financiare, nu există asemenea obligaţii, fiecare întreprindere de aceste gen fiind în drept să prevadă o dobândă arbitrară.

Riscurile, în complementar, sunt alimentate de circumstanţele nerambursării, rambursării parţiale sau recepţionării unei plăţi a cărei putere de cumpărare a scăzut considerabil.

În contextul în care împrumutatul rambursează mărimea capitalului de bază şi dobânzile aferente, inflaţia[18] înregistrată pe perioada împrumutului ar face ca volumul celor recepţionate de împrumutător să aibă o valoare inferioară în raport cu bunurile şi serviciile ce pot fi procurate cu aceşti bani.

Creditorii astfel estimează anticipat rata de inflaţie şi încearcă să se protejeze împotriva riscului de devalorizare a banilor prin a solicita de la debitor plata unei prime direct proporţionale cu aşteptările lor inflaţie. Prima, desigur, vine ca un supliment la cele solicitate de creditori şi vine să compenseze pierderile legate de acordarea fondurilor. Astfel, cu cât temerile de inflaţie sunt mai mari cu atât mai sporite vor fi primele solicitate.

Împrumutătorii şi împrumutaţii de regulă îşi formulează aşteptările privind rata inflaţiei bazându-se pe experienţa deja acumulată în raporturile contractuale, pe alţi factori precum variaţia preţurilor la resursele energetice şi politica monetară.

Creşterea preţurilor şi temerea ridicării nivelului inflaţiei au tendinţa de a face să crească nivelul general al dobânzilor, în timp încetinirea tempoului inflaţiei duce la micşorarea acestuia.

În contextul Republicii Moldova referirea la nivelul inflaţiei, în partea determinării rezonabilităţii ratei dobânzii convenţionale e o sarcină relativ dubioasă, deoarece conform pct. 2.2 al Metodologiei privind calculul indicelui inflaţiei de bază, aprobat prin Ordinul Băncii Naţionale a Moldovei şi Biroului Naţional de Statistică, nr. Nr.1171 07-2203/43 din 30.12.2009,[19] în calculul indicelui preţurilor de consum se iau în considerare numai elementele care intră în consumul populaţiei, excluzând dobânzile plătite la credite. Totuşi, suntem de părerea că interpretarea pasajului citat nu presupune imposibilitatea aplicării inflaţiei la cercetarea dobânzii, ci faptul că indicele preţurilor de consum vizează valoarea lor în substanţa pecuniară pură, degrevată de comisioanele economice a intermediarilor financiari.

Ultimul raţionament pe care dorim să-l dezvoltăm în materia rezonabilităţii dobânzii pe împrumut, ţine de faptul că art. 869 alin. (1) şi (2) Cod Civil grevează în egală măsură şi dobânda flotantă, şi cea fixă. La capitolul dobânzii fixe aplicarea temeiurilor de anulare parţială a acesteia e condiţionată de impedimentul conform căruia nulitatea grevează  momentul încheierii contractului. Or, dacă în raportul contractual caracterul nerezonabil se manifestă post factum încheierii contractului, în speţă prin scăderea nivelului ratei de refinanţare a BNM, temeiurile de nulitate absolută sunt inoperabile, deoarece nu-i se poate reproşa părţii adverse o anumită încălcare, ultima având oricând opţiunea de a se prevala de noţiunea riscului contractual. Unica soluţie valentă în acest caz se poate concretiza în încercarea părţii defavorizate a uza de prevederile art. 623 Cod Civil al RM, prin argumentarea cumulării temeiurilor de hardship şi, deci, de a încerca ajustarea contractului la noile realităţi financiare.

Argumentele sus-enunţate privind inaplicabilitatea temeiurilor de nulitate pot fi suficient de valabile şi pentru cazul dobânzii flotante, însă anularea parţială a contractului de împrumut poate fi reflectată prin prisma prevederilor referitoarele la clauzele abuzive. Reiterând cazul SRL C. & Co către OMF M. trebuie să menţionăm că instanţa s-a expus că în contextul în care de la data semnării contractului de împrumut şi până la data redactării hotărârii rata de refinanţare a scăzut cu 9%,  iar dobânda convenţională „flotantă” a rămas neschimbată – 25% (fig. 1), fluctuaţiile ratei BNM au generat pentru pârâtă un beneficiu disproporţionat în raport cu cele ale reclamantei. Enunţul în cauză este unul de o importanţă deosebită, însă nu este suficient de dezvoltat din punct de vedere al motivaţiei. Astfel, logica instanţie poate fi completată cu ideea că respectivul contract nu prevede clar un careva mecanism juridic sau economic, în temeiul căruia dobânda flotantă pe contractul de împrumut ar fi direct proporţională şi condiţionată de variaţiile ratei de refinanţare, ceea ce o dată în plus vine să-şi lase amprenta negativă asupra neasigurării relaţiei rezonabile dintre aceste două valori. Din fabula cazului soluţionat reţinem că prevederile tipizate ale contractului de împrumut în litigiu se rezumă în a spune că se stabileşte o rată flotantă cu mărime iniţială de 25%, cu dreptul unilateral al OMF M. de a o modifica, lipsind, astfel, contractul de careva clauze ce ar descrie însăşi caracterul variabil al dobânzii contractuale. Sinteza juridică a celor expuse se poate concretiza în prevederile art. 716 alin. (1) şi (2) Cod Civil al RM, ce statuează că o clauză contractuală este lipsită de efecte juridice dacă prin neclaritatea ei vine să prejudicieze disproporţionat drepturile şi interesele celeilalte parţi a contractului.

La etapa concluziilor, avem dificila sarcină de trecere în revistă a întreg materialului redat în capitolele anterioare. Astfel încât cele relatate urmează a fi sintetizate într-o formulă globală, respectând un algoritm logic de generalizare.

Accentul prioritar în dezvoltarea temei abordate este pus pe cercetarea conţinutului practic al reglementărilor ce vizează dobânda convenţională pe contractele de împrumut. În acest context considerăm că am demonstrat pe deplin că gestionare argumentelor juridice ar fi insuficientă pentru a completa temeiul de nulitate prevăzut la art. 869 alin. (2) Cod Civil al RM, or, însăşi legea la capitolul dat îi reclamă atât judecătorului, cât şi părţilor contractante să uzeze nu atât de norma statică consemnată într-un articol sau altul, ci de dinamica relaţiilor sociale reglementate de această normă. Dinamismul la care am făcut referire nu grevează în mod exclusiv instituţia nulităţii, ci în dependenţă de fiecare caz particular se poate concretiza în uzarea de mai multe mecanisme juridice suficient de valente pentru a demonstra caracterul anormal al dobânzii contractuale. Respectivele instituţii de drept presupun aplicarea în dependenţă de caz a regulilor referitoare la clauzele abuzive şi la ajustarea contractului la noile împrejurări, în detrimentul nulităţii în substanţa sa pură.

Pornind de la această logică inductivă, completată de argumentele economice de rigoare, am dezvoltat concluzia conform căreia însăşi dobânda contractuală poate fi un indice al economiei per ansamblu, deoarece ea asigură coeziunea directă sau intermediată dintre ofertaţii de capitaluri disponibile şi cei ce le reclamă pentru activitatea curentă. Astfel încât orice variaţie abuzivă a ratei dobânzii contractuale vine să-şi pună amprenta negativă asupra dezvoltării relaţiilor economice ca atare. Pentru a reduce din riscul prejudicierii persoanelor pe bază de abuz al împrumutătorilor considerăm oportună crearea şi dezvoltarea mecanismelor de supraveghere a pieţii nebancare, inclusiv prin instituirea unor restricţii de aplicare a unei dobânzi ce ar fi în disonanţă cu realităţile financiare ale momentului în care părţile convin asupra ei, precum şi reglementarea unor sancţiuni de plată a daunelor interese sporite pentru nerespectarea caracterului rezonabil al dobânzii convenţionale.


[1] De exemplu conform datelor statistice doar organizaţiile de microfinanţare din Republica Moldova în perioada anului 2008 au acordat împrumuturi în valoare totală de 1.472.770.233 MDL // http://cnpf.md/file/aso_ec_im/INDICATORII_OM_10_02_2010.doc.

[2] Basics of Interest Rates, The Richard D C Trainer Grade, pg. 4-5 // http://www.docstoc.com/docs/3868130/Basics-of-Interest-Rates-The-Richard-D-C-Trainer-Grade.

[4] Art. 1236 alin. (1) Cod Civil al RM – prin contractul de credit bancar, o bancă (creditor) se obligă să pună la dispoziţia unei persoane (debitor) o sumă de bani (credit), iar debitorul se obligă să restituie suma primită şi să plătească dobânda şi alte sume aferente prevăzute de contract.

[5] Marele dicționar de neologisme, Florin Marcu, Editura Saeculum, 2000 // http://dexonline.ro/definitie/rata.

[6] Rata de bază – rata dobânzii de politică monetară stabilită de Consiliul de administraţie şi publicată periodic de Banca Naţional // Legea nr. 548 din 21.07.1995 cu privire la Banca Naţională a Moldovei, publicat: 12.10.1995 în Monitorul Oficial Nr. 56-57, art. nr : 624, Data intrării in vigoare : 12.10.1995.

[7] O asemenea abordare nu e una plauzibilă deoarece confundă două instituţii total diferite ale dreptului civil: nulitatea actului juridic şi ajustarea contratului la noile împrejurări.

[8] Philippe Maularie, Laurent Aynès, PierreYves Gautier, Contractele speciale, coordonator al ediţiei în limba română avocat Marius Şcheaua, traducere de Diana Dănişor, ed. Walters Kluwer România, p. 517.

[9] Decizia Curţii de Apel Economice din 02.02.2011, dosarul nr. 2ae-61/2011, cauza civilă SRL C. & Co către OMF M.

[10] Hotărârea BNM nr. 256 din 2008 cu privire la nivelul ratelor dobânzilor Băncii Naţionale a Moldovei  // Publicat : 23.12.2008 în Monitorul Oficial Nr. 230-232, art. nr : 679.

[11] Hotărârea BNM nr. 192 din 2010 cu privire la nivelul ratelor dobânzilor Băncii Naţionale a Moldovei // Publicat: 05.10.2010 în Monitorul Oficial Nr. 194-196, art. nr: 673.

[12] Hotărârea Judecătoriei Economice de Circumscripţie din 09.09.2010, dosar nr. 2e-5004/2010, cauza civilă SRL C. & Co către OMF M.

[13] Curtea de Apel Economică, dosarul nr. 2ae-61/2011, cauza civilă SRL C. & Co către OMF M.

[15] Basics of Interest Rates, The Richard D C Trainer Grade, pg. 8 // http://www.docstoc.com/docs/3868130/Basics-of-Interest-Rates-The-Richard-D-C-Trainer-Grade.

[16] Philippe Maularie, Laurent Aynès, PierreYves Gautier, op. cit., p. 516.

[17] Riscul ratei dobânzii – se mai numeşte şi riscul de transformare; corespunde unei pierderi sau unei absenţe a câştigului, fiind determinat de evoluţia ratei dobânzii. Gestiunea acestui risc se realizează prin mai multe tehnici, mai importante fiind: măsurarea marjelor previzionate şi a sensibilităţii la variaţiile de rata a dobânzii, atât prin operaţiuni bilanţiere, cât şi a celor extra-bilanţiere; utilizarea instrumentelor financiare derivate cu scopul acoperirii riscurilor: contracte futures, contracte pe baza de opţiuni, swap-uri pe rata dobânzii: extras din Gestiunea riscurilor în cadrul BC „Mobiasbancă – Groupe Société Générale” SA // http://www.mobiasbanca.md/files/reports/Gestiune%20riscuri.pdf.

[18] Inflaţia – creşterea nivelului general al preţurilor, măsurată de regulă prin intermediul indicele preţurilor de consum.

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile despre tine sau dă clic pe un icon pentru autentificare:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare / Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Google+

Comentezi folosind contul tău Google+. Dezautentificare / Schimbă )

Conectare la %s

%d blogeri au apreciat asta: