LAW.MD

Contribuie la dezvoltarea unui spaţiu liber de norme mioritice!

Cuprinsul dobânzii convenţionale în contractele de împrumut şi creditare


Alexandru BOT, magistru în drept, avocat-stagiar

Un studiu din sec. al XIX-lea menţionează: „Există suflete avare care neagă existenţa moralei veritabile, pentru ele binele şi răul nu sunt decât concepte variabile ale intelectului uman, iar conştiinţa nu e decât un ecou al prejudecăţilor timpului, rasei şi locului. Istoria împrumutului oneros vine să justifice acest sofism. Astfel, indiferent de epoca de referinţă, mereu vom identifica opinii ale înţelepţilor, care vin în contradicţie cu perceptele legislaţiei pozitive. Consacrat de legile Greciei şi Romei, împrumutul oneros a atras asupra lui totul ce avut de ilustrat filosofia, totul ce a avut mai sfânt Biserica; legislatorul cedând în faţa presiunilor de idei, l-a excomunicat, astfel încât viziunile cele mai autoritare ale timpului s-au răsculat pentru a-l apăra şi a pleda pentru cauza sa. După o luptă de zece secole, aceasta a dobândit o victorie decisivă. Cărui fapt să-i atribuim aceste vicisitudini? Exagerării spiritului uman, care nu cunoaşte nici o măsură şi parcurge fără cedare orice distanţă care separă extremele, neştiind niciodată să se oprească la mijloc.

Moise a interzis împrumutul oneros între ebraici; filosofii Greciei şi Romei, precum Aristotel, Plutarh, Caton, Cicero, Seneca, motivaţi de excesele împrumutului oneros s-au dedat condamnării însăşi a contractului; odată cu instaurarea creştinismului, lupta a devenit mult mai violentă, iar rezistenţa mult mai acerbă. Nimic nu e mai simplu a fi explicat decât anatemele Bisericii contra împrumutului oneros.[1] […] Primii doctrinari ai timpului, au stăruit asupra ideii de găsi în Sfânta Scriptură un argument al teoriei lor; două cuvinte le-au fost suficiente să instituie o prohibiţie seculară asupra împrumutului oneros: „Mutuum date nihil inde sperantes” – Şi dacă daţi împrumut celor de la care nădăjduiţi să luaţi înapoi, ce mulţumire puteţi avea? Că şi păcătoşii dau cu împrumut păcătoşilor, ca să primească înapoi întocmai.”[2] Trebuie să-ţi chinui sufletul pentru a găsi în aceste rânduri o condamnare a dobânzii! El demonstrează fie prea multe, fie nimic! Este acesta un sfat sau un percept, iată, în fine, întrebarea? Însă aceasta nu e doar o apărare contra abuzurilor de dobândă, ci o autentică obligaţiei a împrumutătorului de a ceda capitalul său. […] În esenţă acestea nu sunt decât nişte sfaturi de caritate şi nimic mai mult.

Dacă teologii evului mediu ar fi deschis textul evanghelic, ar fi citit Pilda talanţilor[3], care ranversează teoria sterilităţii banilor, imaginată de filosofi.[4]

În prezent, întrebarea revenirii la prohibiţia anterioară vine în contradicţie cu libertatea pe care o reclamăm. De aceea, nu putem contesta însăşi existenţa reglementărilor ce au ca obiect împrumuturile, creditele, precum şi dobânda produsă de acestea.

În acest sens, nici Codul Civil al RM, nu face o excepţie, prevăzând în art. 585 că în cazul în care, conform legii sau contractului, obligaţia este purtătoare de dobândă, se plăteşte o dobândă egală cu rata de refinanţare a Băncii Naţionale a Moldovei (în continuare BNM) dacă legea sau contractul nu prevede o altă rată. Respectiv, rigorile normative nu definesc cuprinsul juridic al dobânzii convenţionale, delegând această prerogativă părţilor contractante sau anumitor reglementări speciale.

E important să cunoaştem dacă şi în plan juridic, similar cu cel economic, dobânda la împrumuturi şi credite se poate identifica cu o noţiune sau calitate abstractă de a fi „ceva”, la care poate pretinde creditorul pentru utilizarea temporară a capitalului de către debitor.

În lipsa unor elemente juridice ce definesc dobânda convenţională, demersul nostru ar putea urca până la ideea că însăşi obiectul material al dobânzii în contractele de împrumut nu poate fi decât egal în conţinut cu cel al obligaţiei purtătoare de dobândă.  Dacă în relaţiile de creditare această statuare îşi are validitatea sa juridică, părţile operând în mod exclusiv cu bani, atunci pentru contractul de împrumut această raţiune e una falsă. Or, conform art. 867 alin. (1) C.Civ. al RM prin contractul de împrumut o parte (împrumutător) se obligă să dea în proprietate celeilalte părţi (împrumutatul) bani sau alte bunuri fungibile, iar aceasta se obligă să restituie banii în aceeaşi sumă sau bunuri de acelaşi gen, calitate şi cantitate la expirarea termenului pentru care i-au fost date. Astfel, dacă am admite o interpretare restrictivă atunci ar trebui să afirmăm că părţile la capitolul dobânzii împrumutului unor bunuri fungibile nu au decât opţiunea reglementării unei cote deductibile dintr-o cantitate de bunuri specificate în contract. Acelaşi art. 585 C.Civ. al RM prevede referitor la dobândă că aceasta trebuie să fie o rată, care ad litteram semnifică fiecare dintre părţile în care se eşalonează o datorie sau o altă obligaţie pentru a fi achitată sau distribuită treptat, la anumite termene.[5] Însă, o asemenea raţiune ar fi mai mult decât incorectă, deoarece ar fi în disonanţă cu prevederile aceluiaşi art. 585 C.Civ. al RM, or, norma nu specifică obiectul de referinţă al acestei rate. Altfel spus, ea nu se expune asupra obligativităţii deducerii ratei dobânzii din materia capitalului împrumutat sau creditat.[6]

Totuşi, am putea considera că aparente restricţii ale obiectului dobânzii la împrumuturi şi credite sunt consemnate în art. 869 alin. (1) şi, respectiv, art. 1237 alin. (3) C.Civ. al RM, care specifică că în baza contractelor de împrumut şi credit, părţile pot prevedea şi plata unei dobânzi, care trebuie să se afle într-o relaţie rezonabilă cu rata de refinanţare a BNM. Din prevederile acestei norme ar urma să ne limităm la ideea că dobânda la împrumut şi credite nu poate fi decât una pecuniară, iar însăşi rata ei e deductibilă nu din materia capitalului înstrăinat, ci din valoarea lui bănească. Am putea totuşi obiecta că restricţiile menţionate nu sunt decât formale, deoarece din punct de vedere economic banii sunt echivalentul universal al bunurilor, iar juridic vorbind conţinutul dobânzii poate fi oricând suplimentat de părţi prin statuarea unei obligaţii alternative sau facultative, novaţii etc., care vor putea avea o altă natură decât cea pecuniară, însă nu va putea fi identificată prin noţiunea de dobândă.[7] Însă, din coroborarea prevederilor referitoare la dobânzile aplicabile împrumuturilor şi creditelor cu art. 585 C.Civ. al RM, rata BNM nu are decât o valoare supletivă pentru părţile care nu sau obosit să definească conţinutul dobânzii la care au convenit.

Legiuitorul din România, de altfel, a soluţionat problematica conţinutului dobânzii prin a reglementa expres că dobânda se poate stabili în bani ori în alte prestaţii sub orice titlu sau denumire la care împrumutatul se obligă ca echivalent al folosinţei capitalului.[8]

De altfel, e util să cunoaştem dacă conţinutul dobânzii convenţională îmbarcă formulări distincte în limita instrumentului de împrumut şi, respectiv, de creditare. O asemenea întrebare, îşi are stabilit fundamentul în ipoteza în care creditul bancar derivă din contractul de împrumut. De aceea, evidenţiază doctrina autohtonă[9], o mare parte din autori califică contractul de credit bancar ca o specie a contractului de împrumut. Însă, satisfacerea necesităţilor întreprinzătorilor profesionişti în fonduri băneşti este imposibilă în cadrul contractului de împrumut, care are caracter real şi nu şi poate oferi împrumutatului certitudinea în ceea ce priveşte primirea banilor, întrucât împrumutătorul nu poate fi obligat de a acorda un împrumut. De aceea piaţa, financiară are nevoie de un contract cu caracter consensual, care generează obligaţii din momentul încheierii lui. Acest fapt a generat apariţia unui contract autonom, care este contractul de credit bancar.

Relativ textului sus-expus, nu înţelegem care reglementări ale Codului Civil al RM, i-au determinat pe autorii menţionaţi să-i atribuie contractului de împrumut un caracter real. Or, consensualismul lui e uşor deductibil din prevederile referitoare la răspunderea juridică a creditorului pentru neexecutarea obligaţiei de a da cu împrumut; reglementări care, de altfel, sunt subsidiare şi materiei creditului, în sensul în care anume normele juridice referitoare la împrumut determină consensualismul creditului.

La fel de caducă considerăm ideea utilizării instrumentului de credit doar de către întreprinzătorii profesionişti, fiindcă nimeni nu a exclus din circuitul financiar instrumentul creditării de consum a persoanelor fizice.[10] Mai mult decât atât contractul de împrumut oneros nu este străin domeniului comercial, deoarece utilizat de asemenea profesionişti ai pieţei financiare precum organizaţiile de microfinanţare sau asociaţiile de economii şi împrumut ale cetăţenilor.

Respectiv, abordarea distincţiilor dintre contractele de împrumut şi creditare trebuie să pornească de la evidenţierea raportului de gen-specie, stabilit între acestea.[11] Or, în plan juridico-civil, esenţa distincţiei dintre ele constă în obiectul juridic la care se obligă părţile. În acest sens, împrumutul presupune predarea de bani sau bunuri fungile, creditul, însă, reprezintă orice angajament de a acorda bani ca împrumut cu condiţia rambursării lor, plăţii dobânzii şi altor plăţi aferente; orice prelungire a termenului de rambursare a datoriei; orice garanţie emisă, precum şi orice angajament de a achiziţiona o creanţă sau alte drepturi de a efectua o plată[12].

Analiza reglementărilor referitoare la credit,  ne sugerează ideea că aceasta nu constă numai din faptul acordării banilor cu împrumut (ceea ce ar însemna acţiuni de transmitere efectivă a banilor cash sau transferarea lor la contul bancar) pentru un anumit termen cu condiţia rambursării la scadenţă, dar şi alte acţiuni ce întrunesc elementele constitutive ale unui raport de acordare a unui serviciu financiar.[13] Prin deducţie trebuie să înţelegem că regimul juridic al creditului îl depăşeşte calitativ pe cel al împrumutului, făcând posibilă prezenţa lui şi în cadrul anumitor raporturi trunchiate de elementul restituirii unui capital sau de prestaţia dobânzii. Totuşi, fie vorba de un împrumut oneros sau un credit purtător de dobândă, conţinutul juridic al acesteia din urmă rămâne neschimbat, deoarece art. 585 C.Civ. al RM este aplicabil unui număr indefinit de obligaţii patrimoniale. În consecinţă, regimul juridic al dobânzii convenţionale, nu variază în dependenţă de construcţia numită a contractului din care derivă, ci, precum deja a fost menţionat, în dependenţă de consimţământul părţilor contractante.

Însă, diferenţierea dobânzilor aplicate, pe de-o parte, împrumuturilor şi, pe de-altă parte, creditelor, nu este un subiect lipsit de importanţă juridică. Dar analiza acestui percept nu porneşte de la statutul juridic al instrumentului contractual, ci de la subiecţii angajaţi în procesul de acordare a împrumuturilor şi creditelor. Procedura financiară în acest sens începe cu prevederile art. 5 lit. e) din Legea cu privire la Banca Naţională[14], care prevede că Banca Naţională acordă credite băncilor. Implicit, trebuie să înţelegem că statul în persoana prepusei sale Banca Naţională creditează băncile comerciale, după care acestea oferă aceleaşi sume la o dobândă mai mare persoanelor fizice şi juridice, iar deseori în algoritm intră şi aşa-numitele organizaţii de microfinanţare, care nu fac decât scumpească costul capitalului prin intermediul instrumentului de împrumut oneros. Accesarea capitalului, omiţând vreo etapă a intermedierii utilizării lui, e similară trecerii unei persoane dintr-o castă indiană în alta, adică imposibilă![15] Or, anume trecerea bunurilor de la un subiect al circuitului financiar la altul, generează nu numai consecinţa economică a scumpirii posibilităţii de a folosi aceste capitaluri, ci şi efectul juridic al interpretării art. 869 alin. (1) şi (2) C.Civ. al RM. În acest sens, imperativul negocierii unei dobânzi aflate într-o relaţie rezonabilă cu rata BNM, variază în dependenţă de instrumentul de credit sau împrumut, utilizat de subiectul creditor al pieţii financiare.

Dincolo de subiecţii angajaţi în acordarea de împrumuturi şi credite, costul dobânzii este dependent şi de variabila timpului, în intervalul căruia urmează a fi achitată respectiva. În plan juridic problema timpului pentru care este acordat împrumutul, în subsidiar creditul, este condiţionată de prevederile art. 869 alin. (3) C.Civ. al RM, care reglementează că se plăteşte dobândă la expirarea fiecărui an pentru perioada dintre momentul încheierii contractului şi cel al restituirii împrumutului, dacă în contract nu e prevăzut altfel. Astfel, atunci când perioadele de rambursare sunt mai mici de un an (împrumut rambursabil pe lună, trimestru, semestru,..), cum se trece de la procentul de perioadă la procentul anual, şi invers? A priori, soluţia este simplă: este suficient să se înmulţească procentul de perioadă cu numărul perioadelor din an sau să se împartă procentul anual la acelaşi număr. Acest procedeu, numit „proporţional”, este acela pe care-1 utilizează în general băncile.

În această latură s-a demonstrat prin calcule matematice că 12% pe an nu echivala cu 1% pe lună; raţionamentul este întotdeauna acelaşi; cu cât împrumutatul plăteşte mai devreme, cu atât el plăteşte mai mult, căci el pierde o sumă pe care ar fi putut-o fructifica. Singura metodă de conversie exactă ar fi calculul prin echivalent, ce presupune punerea în aplicare a unei reguli matematice relativ complexe, ce ţine cont de timpul ce se scurge între prima şi ultima plată din an.

Curtea de Casaţie a Franţei nu a urmat acest raţionament care se bazează, după ea, pe o ficţiune conform căreia un debitor ţinut la plata unei singure scadenţe pe an ar avea posibilitatea să obţină în acest interval un procent al dobânzii echivalent cu acela al împrumutului său pentru sumele rămase în posesia sa. Art. R. 313-1 din Codul de consumaţie al Franţei adoptă metoda proporţională: procentul efectiv global anual este egal cu procentul perioadei multiplicat cu numărul perioadelor din an. Soluţia are meritul simplităţii.[16]

Depăşind explicaţiile sus-evidenţiate, totuşi, accentuăm că rămâne deschisă întrebarea privind identificarea elementelor ce constituie dobânda. Or, la acest capitol legea naţională e la fel de incompletă, ca şi în cazul definirii expresiei patrimoniale a dobânzii. Altfel spus, Codul Civil al Republicii Moldova nu specifică dacă noţiunea de dobândă include şi alte plăţi de utilizare a capitalului înstrăinat (ex. comisioanele bancare).

Experienţa Franţei e notabilă în acest sens. Astfel, prin legea din 1966 prevede că pentru orice împrumut bănesc purtător de dobândă, debitorul trebuie să ştie valoare ratei efectiv globale a dobânzii (REG), care-i permite să ia cunoştinţă de costul total a împrumutului propus, incluzând plăţile aferente. Respectiv, la propriu-zisa dobândă sunt adăugate şi cheltuielile de comision sau orice remunerări directe sau indirecte, cuprinzându-le şi pe cele plătite sau datorate intermediarilor ce intervin de orice manieră în cesiunea împrumutului, inclusiv cheltuielile de comision sau remunerările de drept real.

Dobânda este calculată la momentul încheierii contractului de împrumut; fapt ce presupune că părţile nu pot ţine cont de evenimentele ce se pot produce în decursul executării contractului şi a căror survenire e incertă: indexarea pentru cazul indexării împrumutului, clauza penală exigibilă pentru caz de rambursare anticipată capitalului, indemnizaţia de reziliere pentru situaţia încetării anticipate  contractului, precum şi dobânzile de întârziere. Regula e aplicabilă şi pentru cazul dobânzilor variabile.[17]

Costul dobânzii, de altfel, ridică şi întrebarea necesităţii reglementării ei ca incluzând şi cheltuielile aferente.

Pentru relaţiile de creditare, problema e soluţionată în sens diametral opus, prin prisma faptului că art. 1238 C.Civ. al RM prevede că în afară de dobândă, părţile pot conveni asupra unui comision pentru serviciile prestate în legătură cu utilizarea creditului. În acest sens, doctrina autohtonă reţine că comisionul, ca şi dobânda, este o parte componentă a remuneraţiei băncii pentru creditul acordat. Spre deosebire de dobândă care este imanentă creditului ca obligaţie purtătoare de dobândă şi se va plăti chiar şi în lipsa stipulaţiei contractuale în acest sens, comisionul se va plăti numai în cazul în care părţile au convenit în acest sens. Totodată, în virtutea dispoziţiei art. 592 C.Civ. al RM, care prevede că costurile executării obligaţiei le suportă debitorul, banca ar putea pretinde plata unei remuneraţii suplimentare dobânzii în cazul în care ar dovedi că costurile executării obligaţiei sale depăşeşte suma dobânzii aferente creditului.

Părţile sunt libere să stabilească mărimea comisionului precum şi modalităţile de plată a lui. Comisionul poate fi de diferite categorii:

–  comisionul pentru confirmarea creditului (comisionul de neutilizare), care se percepe în cazul în care un credit acordat nu a fost utilizat de debitor, total sau parţial;

–  comisionul pentru operaţiunile băncii în legătură cu utilizarea creditului, care se poate înfăţişa în diferite forme: comisionul de mişcare (calculat pe baza valorii totale a remiterilor); comisionul asupra soldului debitor cel mai ridicat lunar sau trimestrial ori asupra creditului mediu utilizat lunar sau trimestrial, aplicabil creditelor în cont curent (art.1239 C.Civ. al RM); comisionul pentru serviciile de casierie legate de utilizarea creditului etc. [18]

Exceptând comisionul de neutilizare, care considerăm că se identifică cu conţinutul unei penalităţi contractuale, mizăm pentru includerea costurilor de comision în valoarea dobânzii. Argumentul acestui demers concretizându-se în aceea că din perspectiva cauzei contractului de credit serviciile prestate de bancă nu au capacitatea de a evolua în raporturi independente faţă de contract, ci sunt accesorii pe de-o parte obligaţiei creditorului de a da cu împrumut şi obligaţiei debitorului de a-l despăgubi pentru pierderile înregistrate în perioada împrumutului. Respectiv, prestaţia dobânzii propriu-zise şi cea a comisionului au destinaţie unică de a-l remunera pe creditor pentru posibilitatea folosirii capitalului lui. De aceea e salutabilă practica legiuitorului român care înţelege prin noţiunea dobânzii prestaţiile sub orice titlu sau denumire la care împrumutatul se obligă ca echivalent al folosinţei capitalului.

În rezultat, cu titlu de lege ferenda, mizăm pentru abrogarea art. 1238 C.Civ. al RM şi reglementarea conţinutului dobânzii convenţionale după modelul indicelui REG, utilizat de legislatorul francez.

De altfel, un prim pas în acest sens deja a fost făcut, presupunând că la data de 22 decembrie 2011, BNM a aprobat, prin Hotărârea nr. 304, Instrucţiunea privind raportarea ratelor dobânzilor aplicate de băncile din Republica Moldova. Or, în pct. 1 alin. 17) al acestei Instrucţiuni se prevede că rata dobânzii efective reprezintă rata calculată de bancă ţinând cont de toate veniturile (cheltuielile) băncii aferente acordării, deservirii şi rambursării creditului, incluzând dobânda, comisioanele şi alte plăţi efectuate de clienţii băncii. Prin această reglementare conţinutul art. 1238 C.Civ. al RM rămâne a fi oarecum caduc, însă pentru a respecta ierarhia actelor normative, reiterăm ideea abrogării acestuia.

Valoarea practică a celor analizate mai sus constă în crearea de condiţii necesare pentru părţi de a cunoaşte întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce, aşa cum prevede esenţa comutativă a contractelor de împrumut oneros şi creditare. În acest sens, determinant este costul dobânzii, care, pe de-o parte, îi permite debitorului să cunoască limita în care responsabil faţă de creditor şi, pe altă parte, îi permite ultimului să fie conştient de veniturile ce urmează să le câştige.

Totuşi, considerăm că interdependenţa dintre noţiunile de dobândă convenţională şi comision merită o analiză separată. Relativ comisionului, chiar şi doctrina franceză a sec. al XIX-lea menţiona că bancherii sunt obişnuiţi să primească, în plus faţă de dobândă, şi o compensaţie pentru serviciile lor, o sumă proporţională capitalului cedat de aceştia[19]. Valoarea drepturilor de comision variază de la caz la caz. În principiu existenţa comisioanelor nu poate fi negată, deoarece procedura bancară reclamă cunoştinţe speciale şi costisitoare, un număr impunător de angajaţi, precum şi cheltuieli considerabile, iar capitalul lor fluctuează în dependenţă de riscurile particulare. Am putea adăuga că instituţiile financiare sunt comercianţi a căror existenţă e utilă şi indispensabilă funcţiilor vieţii sociale, de aceea e corect ca acestea să reclame beneficii! Cele expuse îşi au valoarea de adevăr, însă nu sunt decât anumite consideraţii sociologice şi nicidecum argumente juridice.

Practica judiciară rusă menţionează cazul unei societăţi cu răspundere limitată care s-a adresat în instanţa de judecată cu solicitarea de obliga banca la restituirea sumei de bani, ce constituia valoarea comisionului, achitat în baza contractului de credit, invocând faptul că respectivele au fost stabilite ilegal de către creditor. Banca a obiectat vizavi de pretenţiile debitorului, menţionând că sumele băneşti, concretizate în comisioanele bancare, au fost percepute în baza unui contract valabil, care nu a fost declarat nul în ordinea procedurilor judiciare.

Prima instanţa a respinsă ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, invocând faptul că prin semnarea contractului de credit, societatea comercială a consimţit asupra clauzelor relative comisionului, încasat de bancă pentru analiza cererii de creditare, menţinerea liniei de credit, eliberarea creditului etc. Instanţa de judecată a stabilit că obligaţiile împrumutatului vizavi de plata acestor comisioane a fost executată prin intermediul reţinerilor băneşti din contul curent bancar al clientului, înregistrat în banca creditoare. Mai mult decât atât împrumutatul preventiv i-a acordat băncii acceptul la retragerea necondiţionată a sumelor băneşti din acest cont.

Instanţa de apel a casat hotărârea primei instanţe şi a satisfăcut acţiunea reclamantei, menţionând că legislaţia civilă a Federaţiei Ruse, nu prevede includerea unor asemenea comisioane în contractul de credit, respectiv clauzele vizate ale contractului sunt nule, iar banca este obligată să-i restituie debitoarei sumele băneşti, ce constituie valoarea comisioanelor.

Instanţa de casaţie a anulat decizia dată în ordine de apel, satisfăcând parţial acţiunea debitoarei. Astfel, instanţa de judecată supremă a considerat că deducţiile date în apel, relative nulităţii clauzelor contractuale pe temei de nereglementare a acestora de către legea civilă, nu corespunde legislaţiei în vigoare, în speţă fiind invocat faptul că părţile sunt libere în a stabili condiţiile contractuale, exceptând cazul cât includerea unei clauze este expres reglementată de normele juridice. Respectiv calificarea condiţiilor contractuale ca fiind nule, este una greşită.

Pentru soluţionarea acestui litigiu a fost necesară identificarea naturii juridice a comisionului, încasat de bănci de la debitori.

Contractul de creditare prevedea plata comisioanelor pentru efectuarea de acţiuni care nu creează pentru client beneficii patrimoniale, separate de convenţia părţilor şi, deci, nu poate fi considerat un serviciu în sensul juridico-civil al noţiunii. Însă, constatarea acestui fapt nu presupune că plăţile efectuate de debitoare sunt susceptibile de a fi restituite.

Instanţa de casaţie a statuat că condiţiile contractului referitoare la comisioanele percepute pentru menţinerea liniei de credit şi evidenţa soldului, plata cărora era una periodică, iar valoarea fiind stabilită sub formă de cotă procentuală din soldul creditului, sunt simulate şi ascund înţelegerea părţilor asupra plăţilor de utilizare a creditului, care sunt compuse din valoarea dobânzii şi costul tuturor comisioanelor indicate în contract. Însă, reieşind din faptul că în lege nu sunt stipulate interdicţii referitoare la asemenea clauze, iar voinţa părţilor era orientată spre încheierea unui contract în formularea menţionată, instanţa de casaţie a considerat imposibilă constatarea nulităţii acestor clauze.

Celelalte comisioane care reclamau o plată unică la încheierea contractului şi încasate din contul curent al debitoarei (comisionul pentru analiza cererii de creditare şi eliberarea creditului), au fost cercetate de către instanţa de judecată în sensul în care acestea deţin sau nu capacitatea de a evolua în servicii independente, creând pentru debitoare un anumit folos necesar a fi remunerat. A considerat instanţa că respectivele comisioane au fost încasate pentru un set de acţiuni standarde, fără de care contractul de credit nu ar fi fost nici încheiat, nici executat. Această concluzie a permis instanţei să constate nulitatea acestor clauze, iar sumele încasate de bancă pentru executarea lor urmează a fi restituite societăţii comerciale.

Într-o speţă similară instanţa de judecată a considerat că prevederea în contractul de cont curent bancar a unui comision lunar, perceput pentru acordarea posibilităţii creditării contului prin sistemul overdraft este una justificată. Astfel, a fost indicat că în cazul în care serviciul bancar, achitat de client, presupune oferirea de către bancă a dreptului de a efectua plăţi, indiferent de prezenţa sau lipsa numerarului în cont, un asemenea comision nu poate fi considerat ca fiind lipsit de valoare juridică.[20]

E notabilă în acest sens şi experienţa legiuitorului din România, care la data de 9 iunie 2010 a adoptat Ordonanţa de urgenţă 50/2010[21] privind contractele de credit pentru consumatori. Prin art. 36 al acesteia a fost definită lista exhaustivă a comisioanelor care pot fi încasare cu titlu separat de la debitor, astfel reţinem că pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiza dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor, după caz, penalitatea, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

Mai mult decât atât însăşi lista sus-menţionată este grevată de anumite interdicţii, în dependenţă situaţia şi circumstanţele creditării. Astfel, art. 19 al Ordonanţei de urgenţă nr. 50/2010 prevede că se interzice perceperea unui comision de analiză dosar în cazul în care creditul nu se acordă. Respectiv atât practica judiciară rusească, cât şi normele juridice din România ne dau de înţeles că aşa-numitul serviciu de analiză a cererii de creditare nu e decât o prestaţie a creditorului ce execută obligaţia de eliberare a creditului. Totuşi, diferenţa dintre practicile menţionate se concretizează în aceea că legiuitorul român recunoaşte validitatea unui cost al prestaţiei de analiză a dosarului de creditare pentru cazul de eliberare efectivă a creditului, pe când justiţia rusească elimină asemenea remuneraţii, considerând că ele sunt acoperite de valoarea dobânzii.

Ordonanţa de urgenţă 50/2010 reglementează şi alte interdicţii relative comisioanelor, art. 35 alin. (1) menţionând că este interzisă perceperea unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor la credit, indiferent dacă depunerea se efectuează de către titular sau de către o altă persoană, precum şi pentru retragerea pentru sumele trase din credit. Suplimentar, este interzisă şi introducerea şi perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepţia costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract şi care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiţionale acceptate de consumator.

Considerăm şi că pentru Republica Moldova ar fi utilă adoptarea unui act normativ care ar reglementa regimul juridic al comisioanelor încasate de către instituţiile financiare la eliberarea de credite şi împrumuturi, precum şi la acordarea altelor servicii. Până la acea dată trebuie să reieşim din realitatea reglementărilor existenţe la moment. În continuare mizând pentru abrogarea art. 1238 C.Civ. al RM, accentuăm că instituţia comisioanelor bancare nu va fi plasată în ilegalitate, ci va îmbrăca forma unor clauze generale, a căror valabilitate va reieşi din principiul libertăţii de a contracta.[22] Însă, calificarea comisionului în calitate de remuneraţie separată pentru un anumit serviciu, va putea fi constatată doar pentru cazul când acest serviciu va avea un conţinut calitativ diferit de utilizarea capitalului de către debitor.

Totuşi, spre deosebire de raţiunile justiţiei ruseşti, nu suntem de părerea că constatarea destinaţiei unice a comisionului şi a creditului, ar condiţiona nulitatea primului. În acest sens, spre exemplu, nu putem nega că obligaţia creditorului de a elibera creditul nu se realizează doar într-o unică prestaţie de a da cu împrumut, ci poate fi completată şi de prestaţia de a face o analiză a cererii de eliberare a creditului sau de a realiza formalităţile deschiderii unei linii de credit etc., fiecare dintre acestea având posibilitatea de a-şi avea costul lor particular. Însă, obligaţia reciprocă a debitorului privind compensarea cheltuielilor suportate de creditor trebuie să se concretizeze în plata dobânzii convenţionale. Or, pentru a oferi deplină legalitate interpretării sus-evidenţiate, reiterăm imperativul definirii dobânzii ca fiind orice prestaţie sub orice titlu sau denumire la care împrumutatul se obligă ca echivalent al folosinţei capitalului. Importanţa practică a celor menţionate rezidă nu în ultimul rând în obligaţia de a negocia o dobândă aflată în relaţie rezonabilă cu rata BNM, astfel încât separarea totală a comisionului de dobândă riscă devină o formă de eludare a acestei obligaţii.

Pe marginea celor expuse concluzionăm că pentru utilizarea capitalului creditorul pe lângă dobânzi are dreptul la încasarea de remuneraţii separate (comisioane), numai în cazul în care plata dată este stabilită pentru servicii independente acordate debitorului. În celelalte situaţii trebuie să apreciem că respectivele comisioane sunt atribuite încasărilor destinate utilizării bunurilor împrumutate sau date în credit.

Continuând analiza regimului juridic al dobânzii convenţionale aplicate contractelor de împrumut şi credit considerăm importantă delimitarea acesteia de instituţia dobânzii aplicate instrumentului de depozit bancar. Interesul faţă de o  asemenea analiză e sporit deoarece prin textul Instrucţiunii privind raportarea ratelor dobânzilor aplicate de băncile din Republica Moldova, aprobată prin Hotărârea BNM nr. 304 din 22 decembrie 2011, formula de calcul al dobânzii la depozite este identică cu cea aplicabilă la credite. Respectiv, din punct de vedere economic trebuie să înţelegem că mecanismele creditării şi cel al depozitării bancare urmează aceeaşi logică de remunerare creditorului, care cedează capitalul său pentru o anumită perioadă, diferenţa fiind concretizată în inversarea rolurilor subiecţilor contractanţi. Logica menţionată se concretizează şi în plan juridic, deoarece art. 1222 alin. (2) C.Civ. al RM, prevede că raporturilor de depozit bancar li se aplică prevederile referitoare la împrumut şi la contul curent bancar dacă acestea nu contravin reglementărilor naturii depozitului bancar.

Altminteri, la fel din punct de vedere juridic trebuie să reţinem că onerozitatea depozitului bancar, determinată de plata dobânzii, este mai mult o excepţie faţă de raporturile de creditare. Regula dată o deducem din definiţia depozitului bancar concretizată în art. 1222 alin. (1) C.Civ. al RM, care prevede că prin contractul de depozit bancar, banca sau o altă instituţie financiară (bancă), autorizată conform legii, primeşte de la clientul său (deponent) sau de la un terţ în folosul deponentului o sumă de bani pe care se obligă să o restituie deponentului după un anumit termen (depozit la termen) sau la cerere (depozit la vedere).

Pentru cazul în care părţile, totuşi, au decis asupra caracterului oneros al depozitului bancar, art. 1224 alin. (1) C.Civ. al RM prevede că banca plăteşte deponentului o dobândă în mărimea şi în modul prevăzut de contract, iar în cazul în care contractul nu prevede mărimea dobânzii aceasta se determină în conformitate cu prevederile art. 619 C.Civ. al RM. Respectiv, trebuie să concluzionăm că în circumstanţa în care părţile au omis să negocieze valoarea dobânzii, ea va fi determinată de normele supletive a art. 619 C.Civ. al RM, adică cu aplicarea 5% şi, respectiv, 9% peste rata BNM. Valoarea dobânzii pentru raporturile de credit, însă, va fi suplinită de conţinutul art. 585 C.Civ. al RM, adică prin aplicarea indicelui ratei BNM pentru perioada vizată.

Doctrina autohtonă explică că la aplicarea art. 619 C.Civ. al RM, mărimea dobânzii va reprezenta 5% peste rata de refinanţare a BNM în contractele cu participarea consumatorului şi de 9% peste rata de refinanţare a BNM – în contractele la care nu participă consumatorul.[23] În conformitate cu prevederile art. 1 din Legea privind protecţia consumatorilor[24], consumator  este orice persoană fizică ce intenţionează să comande sau să procure ori care comandă, procură sau foloseşte produse, servicii pentru necesităţi nelegate de activitatea de întreprinzător sau profesională.

Relaţia dintre instituţia dobânzilor convenţionale şi celor legale, nu se epuizează doar prin constatările sus-menţionate, ci dobândeşte valenţe diferite pentru cazul aplicării faţă de împrumuturi şi credite a dobânzii de întârziere. Din start ţinem să evidenţiem că noţiunile de dobândă legală şi de întârziere nu trebuie confundate, deoarece conform regulii generale consemnată în art. 585 C.Civ. al RM dobânda legală este egală cu rata de refinanţare a BNM, fiind o normă supletivă pentru orice obligaţie purtătoare de dobândă, a cărei valoare nu a fost negociată prin acordul părţilor. Nu în zadar art. 1907 din Codul Civil al Franţei prevede că dobânda poate fi legală sau convenţională, iar dobânda convenţională o poate depăşi pe cea legală, dacă acest fapt nu e prohibit de lege. Dobânda de întârziere, însă, are un regim juridic specific, aplicându-se doar în situaţia întârzierii debitorului în executarea obligaţiei pecuniare. Prin urmare, e necesar ca debitorul să fie în întârziere (art. 617 C.Civ. al RM). Faptul că în alin. (1) şi (2) ale art. 619 C.Civ. al RM se face trimitere la art. 585 C.Civ. al RM presupune acelaşi instrument de tehnică legislativă prin intermediul căruia doar se determină cuantumul dobânzii de întârziere, dar nu şi rata generală a dobânzii la obligaţiile purtătoare de dobândă.

Aşadar, urmează să se facă distincţie între esenţa dobânzii prevăzute la art. 585 C.Civ. al RM şi cea de la art. 619 C.Civ. al RM. Astfel, în timp ce dobânda prevăzută de articolul 585 C.Civ. al RM are o natură compensatorie şi constituie o remuneraţie pentru folosirea capitalului, dobânda prevăzută de art. 619 C.Civ. al RM, pe lângă caracterul compensatoriu, presupune şi un caracter de sancţiune şi se aplică doar pentru perioada în care debitorul se află în întârziere, adică atunci când este încălcată executarea în termen a obligaţiei. La aplicarea art. 585 C.Civ. al RM nu există încălcare sau tardivitate în executarea obligaţiei. La fel se impune de a fi remarcat faptul că dobânda prevăzută de articolul 585 C.Civ. al RM se aplică doar pentru obligaţiile care, conform legii sau contractului, sunt purtătoare de dobândă, iar dobânda prevăzută de art. 619 C.Civ. al RM se aplică tuturor obligaţiilor pecuniare neexecutate în termen.[25]

Totodată respingem asemenea concluzii care stabilesc că obligaţia pecuniară nu este absolut necesar să fie şi purtătoare de dobândă, pe când obligaţia purtătoare de dobândă întotdeauna va fi o obligaţie pecuniară.[26] Art. 585 C.Civ. al RM nu stabileşte sub nici o formă conţinutul obligaţiei care poate fi putătoare de dobândă, presupunând că poate fi extinsă prin acordul părţilor sau prin efectul legii asupra oricărei obligaţii patrimoniale. Mai decât atât, obligaţia patrimonială, nepecuniară şi susceptibilă de a produce dobânzi, este exemplificată de art. 867 alin. (1) C.Civ. al RM. Or, coroborând norma în cauză cu prevederile art. 869 alin. (1) C.Civ. al RM,  trebuie să deducem că debitorului îi poate fi atribuită obligaţia de restituirea a unei cantităţi de bunuri fungibile, cu plata unei dobânzi aferente pentru utilizarea acestora.

Alin. (4) al art. 619 C.Civ. al RM stipulează că ”dobânzile de întârziere nu se aplică la dobânzi”. Această prevedere trebuie înţeleasă în sensul că dobânzile de întârziere nu se aplică nu numai la  dobânzi de întârziere, dar şi la orice alte dobânzi contractuale sau legale, inclusiv celor prevăzute la art. 585 C.Civ. al RM. Alin. (4) art. 619 C.Civ. al RM sugerează ideea că nu numai dobânzile de întârziere nu se aplică la dobânzi, dar că şi orice dobândă (nu numai cea de întârziere) nu se aplică altor dobânzi. Astfel, putem formula regula generală că “dobânzile nu se aplică la dobânzi.”[27]

Ne rămâne doar să adăugăm că pentru instituţia împrumuturilor şi creditelor dobânda de întârziere are o aplicabilitate diferenţiată. Respectiv, dacă pentru neexecutarea obligaţiilor derivate de din raporturile de împrumut sunt aplicabile regulile generale ale art. 619 C.Civ. al RM, atunci pentru cele de credit datele ecuaţiei se schimbă. Astfel, conform art. 1243 alin. (2) C.Civ. al RM în cazul în care debitorul întârzie să efectueze plăţile datorate în baza contractului şi părţile nu au convenit în contract asupra unor penalităţi de întârziere, pentru suma datorată se încasează o dobândă cu 5% mai mare decât rata dobânzii prevăzute în contract. Deducem, deci că întârzierea debitorului nu generează ca efect diferenţierea raporturilor de creditare ca fiind de consum sau comerciale, legea prevăzând o unică rată a dobânzii de întârziere, a cărei valoare, de altfel, e decisă în parte de părţi prin negocierea unei dobânzi convenţionale.

Concluzionând pe marginea celor expuse în acest paragraf, dorim să revenim la problema identifică la început, şi anume că actuala redacţie a Codului Civil al Republicii Moldova nu conţine o definiţie a dobânzii. Astfel încât, pentru a înţelege conţinutul ei ne-am dedat cercetării ipostazelor în care se poate manifesta dobânda, situaţii care generează naturi şi regimuri juridice diferite pentru aceasta şi, implicit, denumiri specifice.

O primă ipostază este aceea în care dobânda reprezintă capitalul pe care debitorul îl datorează creditorului pentru dreptul utilizării lui temporare, fiind astfel un echivalent al folosinţei capitalului. Aceasta e definită de doctrina ca fiind o dobândă remuneratorie şi vine să se adauge activului patrimonial al creditorului, sporind averea acestuia şi se întâlneşte în materia împrumutului cu dobândă, a operaţiunilor de credit.

O altă situaţie este aceea în care dobânda reprezintă suma de bani pe care trebuie să o plătească debitorul creditorului pentru acoperirea prejudiciului cauzat acestuia prin neexecutarea obligaţiei pecuniare. Această dobândă are un caracter reparatoriu, de despăgubire, de daună şi este menită să diminueze pasivul patrimonial al creditorului, menţinând constantă, reîntregind averea creditorului.[28]

Pornind de la ipostaza remuneratorie a dobânzii, identificată în cadrul raporturilor de împrumut şi creditare, ne-am propus în limitele acestui studiu să evidenţiem valenţa juridică a unei dobânzi expres stabilite de părţile contractante. Respectiv, am dorit să depăşim conţinutul supletiv al art. 585 C.Civ. al RM, fapt care ne-a determinat să ne dedăm analizei dobânzii convenţionale. Or, anume prin convenţia părţilor contractante dobânda remuneratorie nu numai că obţine validitatea unei clauze contractuale esenţiale, ci şi este investită cu valoare patrimonială. Ultima raţiune ne permite, deci, să fim pe cât se poate de exhaustivi în abordarea dobânzii la împrumuturi şi credite, deoarece nu în ultimul rând legea obligă părţile să negocieze o dobândă rezonabilă faţă de rata de refinanţare a BNM. Astfel încât, trunchierea elementului convenţional nu ne-ar permite analiza unei asemenea relaţii, deoarece prin reglementarea supletiv-legală dobânda la împrumuturi şi credite e echivalentă cu rata BNM.


[1]  J.-E Laurans, Études sur le taux de l’intérêt dans le prêt d’argent, thèse pour le doctorat, impr. de Baratier et Mollaret (Voiron), Grenoble, 1883, p. 190-191 // http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5685910p.

[2] Evanghelia după Luca, 6, Fericirile, 34.

[3] Rob viclean şi leneş […] se cădea ca tu să-mi fi dat banii la zarafi, şi, la venirea mea, eu mi-aş fi luat cu dobândă ce este al meu! / Evanghelia după Matei, 25, Pilda talanţilor, 14-30.

[4] J.-E Laurans, op. cit., p. 191.

[5] Marele dicționar de neologisme, Florin Marcu, ed. Saeculum, 2000 // http://dexonline.ro/definitie/rata.

[6] Cimil Dorin, Bot Alexandru, Analiza juridico-economică a dobânzii convenţionale în contractele de împrumut, op. cit., p. 3-4.

[7] Cimil Dorin, Bot Alexandru, Analiza juridico-economică a dobânzii convenţionale în contractele de împrumut, op. cit., p. 4.

[8] Art. 2168 Codul Civil al României // Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, privind Codul Civil, publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 505 din 15 iulie 2011.

[9] Chibac Gheorghe, Băieşu Aurel, Drept civil, Contracte speciale, Volumul III, ed. Cartier, Chişinău, 2005, p. 410.

[10] Conform datelor statistice ale Băncii Naţionale a Moldovei, doar pentru perioada noiembrie 2011, valoarea creditelor de consum acordate persoanelor fizice a constituit: 190008,25 mii lei // http://bnm.md/files/index_18391.pdf.

[11] Cimil Dorin, Calificarea juridico-civilă a raporturilor de creditare în temeiul legislaţiei civile a Republicii Moldova / Lucrările conferinţei internaţională ştiinţifico-practice „Problemele actuale ale legislaţiei naţionale în contextul procesului integraţionist european”, ed. CEP USM, Chişinău, 2008, p. 252.

[12] Art. 3 din Legea instituţiilor financiare, nr. 550-XIII din 21 iulie 1995, republicată în Monitorul Oficial nr. 78-81 din 13 mai 2011.

[13] Cimil Dorin, Calificarea juridico-civilă a raporturilor de creditare în temeiul legislaţiei civile a Republicii Moldova, op. cit., p. 254.

[14] Legea cu privire la Banca Naţională a Moldovei, nr. 548-XIII din 21.07.1995,  MO nr. 56-57 din 12.10.1995.

[15] Bot Alexandru, D’ale împrumuturilor // http://allmoldova.com/ro/project/blog/economic/2804.html.

[16] Philippe Maularie, Laurent Aynès, PierreYves Gautier, Contractele speciale, coordonator al ediţiei în limba română avocat Marius Şcheaua, traducere de Diana Dănişor, ed. Wolters Kluwer România, 2009, p. 516.

[17] Philippe Maularie, Laurent Aynès, Pierre Yves Gautier, Les contrats spéciuax, 5e édition,  DEFRÉNOIS, Lextenso Éditions, Paris, 2011, p. 561.

[18] Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova, coordonatori: Mihail Buruiană, Oleg Efrim, Nicolae Eşanu, Volumul II, ed. ARC, Chişinău, 2006, p. 789.

[19] J.-E Laurans, op. cit., p. 148.

[20] Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о кредитном договоре, Информационное Письмо, н. 147 от 13 сентября 2011 // http://pravo.ru/store/interdoc/doc/283/obzor_sud_praktiki.pdf.

[21] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României, nr. 50/2010 din 9 iunie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 389 din 11 iunie 2010.

[22] Părţile contractante pot încheia în mod liber, în limitele normelor imperative de drept, contracte şi pot stabili conţinutul lor adoptat prin // Art. 667 alin. (1) C.Civ. al RM, adoptat prin Legea nr. 1107-XV din 06.06.2002, publicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 82-86, în vigoare din 12 iunie 2003.

[23] Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova, coordonatori: Mihail Buruiană, Oleg Efrim, Nicolae Eşanu, Volumul II, ed. ARC, Chişinău, 2006, p. 772.

[24] Legea nr. 105-XV din 13 martie 2003, privind protecţia consumatorului, în vigoare din 28 octombrie 2003, M.O. nr. 176-181 din 21 iulie 2011.

[25] Palamarciuc Vladimir, Volcinschi Victor, Dobânda  legală  în  legislaţia  Republicii  Moldova / Revista Naţională de Drept, nr. 7-8, Chişinău, 2010, p. 115.

[26] Idem.

[27] Palamarciuc Vladimir, Volcinschi Victor, op. cit., p. 116.

[28] Dumitru Maria, Regimul juridic al dobânzii legale, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 63.

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile despre tine sau dă clic pe un icon pentru autentificare:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare / Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Google+

Comentezi folosind contul tău Google+. Dezautentificare / Schimbă )

Conectare la %s

%d blogeri au apreciat asta: