LAW.MD

Contribuie la dezvoltarea unui spaţiu liber de norme mioritice!

INSOLVABILITATEA ÎNTREPRINZĂTORILOR


Autor: MIHALACHE Iurie, Lector superior, Doctor în drept,

Resumé. Insolvabilité est l’état de droit du débiteur dont le passif est supérieur à l’actif. Les causes de l’insolvabilité sont très souvent la conséquence d’une trésorerie trop faible. Dans la République de Moldova l’insolvabilité est reglementé par la Loi de l’insolvabilité nr.149/2012 entrée en vigueur le 13 mars 2013. Les instances judiciaires responsables avec la surveillance des rapports d’insolvabilité dans notre pays sont les cours d’appels.

Rezumat. Insolvabilitatea reprezintă o stare de drept a debitorului al cărui pasiv depăşeşte activul. Starea de insolvabilitate este o consecinţă a unui buget foarte slab. În Republica Moldova insolvabilitatea este reglementată de Legea insolvabilităţii nr.149/2012, în vigoare din 13 martie 2013. Instanţele judecătoreşti responsabile de supravegherea raporturilor de insolvabilitate sunt curţile de apel.

Mots-clés: insolvabilité, débiteur, passif, actif, trésorerie, instances judiciaires, cour d’appel.

Cuvinte-cheie: insolvabilitate, debitor, pasiv, activ, buget, instanţe judiciare, curte de apel.

Aspecte istorice. Insolvabilitatea reprezintă acea situaţie financiară a debitorului, caracterizată prin imposibilitatea acestuia de a-şi onora obligaţiile de plată. Originile instituţiei insovabilităţii se află în dreptul roman. La începuturi, persoana care nu-şi putea întoarce datoriile se angaja să muncească pentru creditor un număr de zile [1]. Mai târziu a luat naştere procedura „vendetio bonorum” (insolvabilitatea pe care o avem în prezent) şi se iniţia de către creditor faţă de debitorul său. Procedura se desfăşura sub autoritatea pretorului. Dacă debitorul nu achita datoriile faţă de creditor, era informat pretorul care constata imposibilitatea achitării datoriilor. Bunurile debitorului se transmiteau în gestiunea creditorului. Acesta desemna o persoană (curator bonorum) care avea obligaţia de a publica avize şi a aduce la cunoştinţa publicului despre vânzarea averii debitorului. Dacă în timp de o lună de la data publicării avizului de vânzare, debitorul aşa şi nu plătea datoria şi nici nu aducea un garant, creditorul desemna un lichidator (magister bonorum), care vindea la licitaţie publică bunurile debitorului. Bunurile se vindeau celui care oferea cel mai mare preţ. Dacă creanţa se satisfăcea şi mai rămâneau bunuri, acestea se întorceau debitorului [2].

În legislaţia naţională, primele reglementări cu privire la insolvabilitate au fost introduse după anii ’90. Dat fiind faptul că activitatea de întreprinzător este legată de anumite riscuri, instituţia insolvabilităţii a cunoscut o aplicare tot mai largă în practică. În acest context, iniţial a fost adoptată Legea cu privire la faliment din 1992, înlocuită ulterior prin Legea cu privire la faliment din 1996.

Începând cu anul 2001, a apărut Legea insolvabilităţii care a introdus un cuvânt nou pentru legislaţia naţională – insolvabilitate. Din anul 2013 şi până în prezent se aplică Legea insolvabilităţii nr.149/2012 [3], dar şi Codul de procedură civilă.

Subliniem faptul că Legea insolvabilităţii în vigoare se aplicabilă faţă de: a) persoanele fizice: întreprinzătorii individuali; gospodăriile ţărăneşti; titularii patentei de întreprinzător, şi b) persoanele juridice: societăţile comerciale: societăţi în nume colectiv; societăţi în comandită; societăţi cu răspundere limitată; societăţi pe acţiuni; cooperative; întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale; organizaţiile necomerciale: asociaţii; fundaţii; instituţii. În acelaşi timp, nu poate fi intentat proces de insolvabilitate împotriva: Statului, Parlamentului, Preşedinţiei, Guvernului (ministere, departamente, inspectorate), autorităţilor judecătoreşti reprezentate prin Curtea Supremă de Justiţie, curţile de apel şi judecătoriile de drept comun, Curtea de Conturi, Curtea Constituţională, Procuratura, Banca Naţională a Moldovei, Comisia Naţională a Pieţei Finanicare, Camera de Comerţ şi Industrie, unităţile administrativ-teritoriale (consiliile municipale şi locale, preturile) şi persoana fizică care nu practică activitatea de întreprinzător.

În literatura se specialitate, profesorul Ion Turcu menţionează că procedura insolvabilităţii a fost concepută ca o procedură de executare silită, de recuperare prin forţă a creanţei faţă de debitor, la fel ca şi procedura de executare silită reglementată de Codul de procedură civilă. Cu totate acestea, procedura insolvabilităţii se dovedeşte a fi mai blândă decât procedura executării silite din dreptul comun. Într-o altă ordine de idei, acelaşi autor compară procedura insolvabilităţii cu o terapie pentru un debitor aflat în suferinţă. Mai mult, insolvabilitatea este asemuită cu o infirmieră care stă la căpătâiul debitorului în suferinţă, imaginând, instituind şi testând mijloace terapeutice, menite să evite tulburările economice care ar duce la faliment. Trimitere se face şi la îndemnul lui Confucius, vechi de acum 2 mii de ani: „Dacă vrei să-l ajuţi pe seamănul tău, dăruieşte-i un peşte, dar mai bine este să-l înveţi să pescuiască” [4].

Un aspect care necesită a fi elucidat în prezentul articol se referă la delimitarea noţiunilor de faliment, insolvenţă, bancrută şi insolvabilitate. Astfel, noţiunea insolvabilitate este strâns legată de noţiunea faliment. În Republica Moldova, din anul 2001 până în anul 2013, noţiunea de faliment nu a existat, ea fiind înlocuită cu cea de insolvabilitate. Conform noii legi în domeniu, falimentul este considerat a fi o procedură aparte în cadrul procesului de insolvabilitate şi are acelaşi înţeles cu lichidarea. În legislaţia unor state, cuvintele insolvabilitate şi faliment sunt considerate sinonime (de exemplu, în Federaţia Rusă), iar în altele, prin insolvabilitate se înţelege ceea ce alţii înţeleg prin faliment, deşi este preferată utilizarea unei singure noţiuni (de exemplu, în Germania). Există însă şi legislaţii care fac distincţie între aceste două cuvinte, considerând insolvabilitatea o stare de fapt a debitorului insolvabil, iar falimentul o stare de drept, adică o insolvabilitate constatată de instanţa de judecată competentă. La acest sens se referea şi Legea nr.786/1996 cu privire la faliment, în prezent abrogată [5].

Peste hotare, în special în legile din Franţa, Spania, România etc., este utilizat şi cuvântul insolvenţă. Legea insolvabilităţii nr.149/2012 nu utilizează termenul de insolvenţă, pe când în legislaţia României, de exemplu, aceste noţiuni se raportează între ele ca partea la întreg: insolvenţa fiind parte, insolvabilitatea – întregul. De fapt, insolvenţa este acelaşi lucru cu imposibilitatea de plată (zisă şi insolvabilitate relativă). Debitorul se confruntă cu absenţa fondurilor băneşti necesare pentru plata datoriilor ajunse la scadenţă. Cu alte cuvinte, în cazul insolvenţei debitorul dispune de active (construcţii, terenuri, autovehicule etc.), doar că în conturile bancare lipsesc mijloace băneşti disponibile (banii au fost împrumutaţi; investiţi în marfă care stă la depozit şi aşteaptă să fie comercializată etc). Prin urmare, doar lipsa sumelor de bani disponibile pentru achitarea datoriilor este luată în considerare pentru stabilirea stării de insolvenţă şi nu interesează faptul dacă debitorul deţine careva bunuri [6].

Un cuvânt mai rar întâlnit este bancruta. Termenul bancrută nu se regăseşte în legislaţia naţională, dar este utilizat în legislaţia altor state, precum Germania, Spania, România etc. cu sens de infracţiune. Noţiunea provine de la cuvântul german „bankrottieren”, care se traduce – a da faliment. În literatura juridică bancruta este studiată prin prisma dreptului penal şi este privită ca un faliment însoţit de nereguli financiare făcute de debitor în dauna creditorilor.

Bancruta poate fi de două feluri, frauduloasă şi simplă. Bancruta este considerată frauduloasă în situaţii precum: sustragerea şi falsificarea registrelor, diminuarea intenţionată a activului, simularea şi declararea frauduloasă a pasivului. Bancruta este simplă dacă debitorul a făcut cheltuieli personale mai mari decât condiţiile financiare pe care le avea; a contractat împrumuturi păgubitoare; a plătit pe unii creditori cu preferinţă în dauna altora; nu a ţinut registre contabile [7].

Subliniem faptul că deşi nu sunt consfinţite în legislaţia naţională, cuvintele „bancrot”, „a bancrotiza”, „a bancrota” sunt deseori utilizate în limbajul uzual cu înţelesul de faliment sau a da faliment. În Federaţia Rusă, de exemplu, este utilizat cuvântul „банкротство”, care se traduce „faliment”. Totodată, atragem atenţia că bancruta din legislaţia rusă (cu sensul de faliment) este diferită de bancruta prevăzută în legislaţia germană şi cea română (care are sens de infracţiune).

Conform Legii insolvabilităţii, participanţi la procesul de insolvabilitate sunt: administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul, creditorii, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, debitorul sau după caz reprezentantul debitorului, alte organe şi persoane stabilite în prezenta lege (art.4).

Participaţii la proces au roluri diferite. Unii participanţi au misiunea de organe care aplică procedura, în timp ce alţii sunt părţi care îşi promovază propriile interese. Din prima categorie fac parte administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul, iar din rândul persoanelor care au interes personal în desfăşurarea procesului sunt creditorii, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, debitorul. Din nefericire, legea nu enumeră şi instanţa de insolvabilitate, care la fel este unul dintre participanţii la procesul de insolvabilitate şi are rol determinant în desfăşurarea procesului.

Potrivit Legii insolvabilităţii, creditorii sunt persoanele fizice sau persoanele juridice deţinători ai unui drept de creanţă asupra patrimoniului debitorului, şi care pot face dovada creanţei lor faţă de acest patrimoniu. O condiţie pentru a fi creditor în cadrul procedurii de insolvabilitate este momentul apariţiei creanţei. Din acest punct de vedere există creditori ai căror creanţe au apărut până la intentarea procesului de insolvabilitate, cum sunt creditorii garantaţi şi cei chirografari, şi creditori ai căror creanţe au luat naştere după intentarea procesului de insolvabilitate, numiţi creditori ai masei [8].

În doctrină (Gheorghe Macovei) s-a remarcat că Legea insolvabilităţii utilizează sintagma de „creditor garantat”, în timp ce Codul civil – pe cea „creditor gajist”. Pentru a uniformiza această terminologie s-a propus racordarea prevederilor Legii insolvabilităţii la cele din Codul civil şi utilizarea noţiunii unice de „creditor gajist” [9]. Menţionăm din start că nu suntem de acord cu această recomandare din două motive: în primul rând, Legea insolvabilităţii este o legea specială şi se aplică în mod prioritar faţă de Codul civil; în al doilea rând, sintagma „creditor gajist” este neadecvată deoarece se limitează la creditorii care deţin contracte de gaj, dar fără a se ţine cont de alte garanţii, precum ipoteca, retenţia sau garanţia bancară. 

Instanţele judecătoreşti învestite cu dreptul de a examina dosarele de insolvabilitate sunt curţile de apel (Chişinău, Bălţi, Comrat, Bender (cu sediul la Căuşeni), Cahul). După intentarea procesului de insolvabilitate, instanţa este învestită prin lege de-a supraveghea procedura publică a insolvabilităţii, efectuând controlul judiciar pe tot parcursul acestui proces specific.

Figura centrală, în cadrul procedurii de insolvabilitate, este administratorul, care apare în triplă ipoteză, deoarece, pe lângă faptul că trebuie să respecte condiţia de promotor al puterii statale şi anume a autorităţii judecătoreşti, are obligaţia de a asigura protecţia drepturilor creditorilor, şi nu în ultimul rând de a întreprinde cele mai eficiente măsuri şi mecanisme de administrare şi valorificare a masei debitoare.

Competenţa desemnării administratorului o au curţile de apel. Denumirea pe care o poartă administratorul este diferită în funcţie de felul procedurii în care îşi exercită atribuţiile. Astfel, în perioada de observaţie avem administrator provizoriu, în faliment – lichidator, iar în restructurare –administrator al insolvabilităţii.

Administratorul trebuie să-şi exercite atribuţiile cu responsabilitate. În privinţa administratorului care nu-şi onorează obligaţiile de funcţie, instanţa judecătorească poate dispune achitarea unei amenzi. Conform prevederilor Legii insolvabilităţii, instanţa de insolvabilitate poate aplica amenzi în situaţiile când administratorul nu prezintă explicaţii şi rapoarte pentru perioada sa de activitate, nu restituie bunurile şi nici documentele pe care le deţine în legătură cu procesul de insolvabilitate (art.67). Atragem atenţia asupra faptului că mărimea amenzii poate ajunge până la 30.000 de lei şi se aplică numai după o avertizare.

Studiu de caz. Curtea de Apel Bălţi a dispus aplicarea unei amenzi judiciare în sumă de 10.000 lei faţă de administratorul insolvabilităţii SRL „Tudmaci Agro”, A.P., pentru neexecutarea obligaţiunilor sale, neprezentarea raportului, întemeindu-şi concluziile în baza art.67 din Legea insolvabilităţii. Dosarul a ajuns spre examinare la Curtea Supremă de Justiţie care, în interpretarea prevederilor enunţate, relevă asupra faptului că instanţa poate aplica o amendă judecătorească administratorului care nu îşi îndeplineşte obligaţiile sus-menţionate, numai după un avertisment. Însă contrar prevederilor menţionate la caz, se constată că deşi Curtea de Apel a dispus aplicarea unei amenzi judiciare faţă de administratorul insolvabilităţii SRL „Tudmaci Agro”, A.P., la materialele dosarului lipsesc probe ce ar confirma faptul avertizării acestuia în modul prevăzut de lege.

În această ordine de idei, instanţa de recurs conchide că instanţa de insolvabilitate a dat o apreciere greşită prevederilor art.67 din Legea insolvabilităţii, amenda fiind aplicată fără a fi dispusă iniţial avertizarea, fapt ce generează casarea încheierii recurate [10].

Concluzii şi recomandări. Subliniem că procedura insolvabilităţii stabilită prin Legea insolvabilităţii este excesiv de greoaie şi anevoiasă (ca şi legea în sine, de fapt). Pentru comparaţie, în Franţa, legea cu privire la insolvabilitate din 1985 [11] a abolit adunarea creditorilor, acordând reprezentantului creditorilor, mandatar al justiţiei desemnat de tribunal, puterea de a acţiona în numele şi în interesul creditorilor. Profesia de mandatar este incompatibilă cu orice altă profesie. Mandatarul este singurul abilitat să acţioneze atât în interesul colectiv al creditorilor, cât şi în interesul individual al fiecărui creditor.

Astfel, comparativ cu procedura insolvabilităţii din Republica Moldova, în Franţa procedura respectivă se dovedeşte a fi mai simplă şi mai rapidă. În primul rând, cheltuielile legate de insolvabilitate sunt mai reduse, ceea ce înseamnă că debitorul insolvabil are posibilitatea de a economisi mai mulţi bani pentru a plăti datoriile faţă de creditori. În al doilea rând, se câştigă timp.

Mecanismul actual instituit prin Legea insolvabilităţii necesită o perioadă lungă de timp, fapt ce dezavantajează atât creditorii, care nu-şi pot recupera imediat creanţele, cât şi debitorul insolvabil, a cărui activitate pe această durată este paralizată. Deseori, în practică, anume instituirea şi organizarea adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor creează cele mai multe dificultăţi, fapt care generează, în cele din urmă, risipă de timp şi de bani.

Dintre aceste două structuri, mai puţin eficientă se dovedeşte adunarea creditorilor. În primul rând, la alin.(2)-(8) art.57 legiuitorul acordă prea multă atenţie cerinţelor cu privire la cvorum pentru ca în alin.(9) al aceluiaşi articol să indice foarte uşor că adunarea creditorilor convocată repetat este deliberativă, indiferent de numărul creditorilor cu drept de vot prezenţi şi indiferent de valoarea creanţelor reprezentate. În aceste condiţii apare întrebarea firească: care este rostul stabilirii de către legiuitor în alin.(2)-(8) art.57 a unor exigenţe foarte drastice cu referire la prima adunare a creditorilor, dacă în scurt timp poate fi convocată o adunarea repetată faţă de care nu există cerinţe speciale şi este deliberativă în orice situaţie? Practica atestă faptul că în mod frecvent, prima adunare a creditorilor nu întruneşte cvorumului prevăzut la alin.(3) art.57 din cauza lipsei de interes din partea creditorilor, fiind necesară convocarea adunării repetate. Mai mult, adunările creditorilor sunt prea dese şi sufocate de prea multe formalităţi şi atribuţii, în condiţiile în care gradul de informare a creditorilor obişnuiţi cu privire la acest gen de proceduri este foarte redus.

Cu referire la problema respectivă, în doctrină se propun două soluţii. Cea dintâi, eliminarea instituţiei adunării generale a creditorilor, iar în centrul spaţiului decizional să fie comitetul creditorilor, care este mai lucrativ. Aceasta ar conduce la o creştere a eficienţei procedurii insolvabilităţii, prin transformarea caracterului complicat al deliberării creditorilor într-un mecanism simplificat. Cea de-a doua, susţinută de profesorul Ion Turcu, prevede eliminarea adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor, respectiv înlocuirea acestora cu un singur creditor, mandatat de către toţi ceilalţi creditori pentru apărarea intereselor acestora. În condiţiile actuale, toate convocările de adunări şi comitete, cu desfăşurări de şedinţe ale creditorilor sunt amplu cronofage şi adeseori dezolant ineficiente. Se impune renunţarea la adunarea creditorilor şi la comitetul creditorilor pentru a fi înlocuite cu reprezentantul creditorilor. Ca exemplu serveşte modelul francez care funcţionează satisfăcător de peste 20 de ani [4, p.180].

Un alt aspect contradictoriu cu referire la Legea insolvabilităţii constă în faptul că aceasta nu prevede un cuantum al creanţei de la care creditorul să fie în drept a înainta cerere introductivă. Ca exemplu, în Federaţia Rusă creditorul poate înainta cerere introductivă împotriva debitorului-persoană juridică numai dacă mărimea creanţei depăşeşte suma de 100.000 ruble (40.000 lei), iar în privinţa debitorului-persoană fizică – 10.000 ruble (4.000 lei).

Suntem de părerea că fixarea în Legea insolvabilităţii a unui plafon minim al creanţelor necesar pentru declararea procedurii de insolvabilitate va contribui la reducerea numărului de cazuri în judecată, dar şi la mobilizarea întreprinzătorilor individuali de a găsi soluţii de alternativă pentru redresarea situaţiei financiare şi evitarea procedurii de insolvabilitate.

Referinţe bibliografice:

  1. Mihalache Iurie. Drept privat roman: Note de curs. – Chişinău: Grupul editorial „Litera”, 2012, p.207.
  2. Vendetio bonorum a fost introdusă prin Legea Poetilia Papiria, în anul 311 d.Hr. Legea a pus capăt măsurilor represive de executare care până atunci se aplicau în privinţa persoanei debitorului, precum uciderea lui de către creditor sau vânzarea în sclavie. Pentru mai multe detalii a se vedea: Roşca Nicolae. Insolvabilitatea în dreptul Republicii Moldova – o instituţie modernizată a procedurii „vendetio bonorum” din dreptul roman // Revista de Ştiinţe Juridice (România), nr.4, 2007, p.71-76.
  3. Legea insolvabilităţii, nr.149/2012 // Monitorul Oficial al R.Moldova, 2012, nr.193-197.
  4. Turcu Ion. Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole. Ediţia 4 (în colaborare cu Andreea Szombati). – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.12.
  5. Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.249.
  6. Iovu Luiza. Condiţiile deschiderii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului în actuala reglementare // Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al.I.Cuza” Iaşi (România), Tomul LI, Ştiinţe juridice, 2005, p.134.
  7. Pentru mai multe detalii a se vedea: Hotca Mihai. Bancruta frauduloasă. – Bucureşti: C.H.Beck, 2008, p.12; Pârgaru Dragoş. Bancruta simplă // Analele Universităţii din Bucureşti (România), Partea III-IV, 2012, p.195.
  8. De fapt creditori în sensul procedurii propriu-zise a insolvabilităţii sunt doar creditorii garantaţi şi cei chirografari fiindcă doar ei au anumite relaţii comerciale şi contractuale cu debitorul. Ei sunt unicii care pot înainta cererea introductivă pentru pornirea procedurii de insolvabilitate (în afară de cazul când debitorul înaintează cerere introductivă faţă de sine însuşi). Creditorii masei apar după pornirea procedurii de insolvabilitate, de aceea, ei nici nu sunt consideraţi creditori ai debitorului insolvabil, creanţele lor luând naştere în legătură cu cheltuielile suportate pe parcurs.
  9. Macovei Gheorghe. Statutul procesual al creditorilor în cadrul procesului de insolvabilitate // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.172.
  10. Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 20.11.2013, dosarul nr.2rc-451/13.
  11. Legea cu privire la redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor (legea insolvabilităţii), nr.85-98 din 25.01.1985 (Franţa), http://www.legifrance.gouv.fr/ (vizitat 14.11.2013).

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile despre tine sau dă clic pe un icon pentru autentificare:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare / Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare / Schimbă )

Fotografie Google+

Comentezi folosind contul tău Google+. Dezautentificare / Schimbă )

Conectare la %s

%d blogeri au apreciat asta: